Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autor: Tomasz Glinkowski
Powszechną praktyką w zamówieniach publicznych jest wskazywanie w umowach okoliczności, które mogą generować naliczanie kar umownych jednakże na etapie realizacji zamówienia może okazać się, że zapisy te, w różny sposób, nie odpowiadają realiom, np. wysokość kar umownych jest zawyżona lub dochodzi do sporu między stronami co do zaistniałych podstaw naliczenia kar umownych czy też strony w ogóle nie mają woli ich naliczenia.
Natomiast zmiany w umowach z zakresu zamówień publicznych, to zagadnienia które doczekały się bogatego orzecznictwa oraz wielu analiz doktrynalnych, a mimo to budzą szereg wątpliwości co do prawidłowości ich dokonywania, są tłem wielu sporów pomiędzy stronami, a także zarzutów pokontrolnych skutkujących konsekwencjami prawnymi.
Jednocześnie ciężko wyobrazić sobie aby na tle zmieniających się uwarunkowań rynkowych nie dochodziło do konieczności zmian w treści zawartej umowy. Oczywistym jest, że zmiany takie nie mogą być dowolne i nieograniczone dlatego też ustawodawca wskazuje pewien zakres okoliczności zezwalających na dokonanie konkretnej zmiany.
W niniejszym artykule postaram się dokonać analizy wskazującej czy zmiany wysokości kar umownych na etapie realizacji umowy są zmianami dopuszczalnymi oraz czy zawarcie ugody zmniejszającej wielkość kar umownych, zatwierdzonej protokołem sądu może stanowić niedopuszczalną zmianę umowy .
Prawo
Punktem wyjścia dla niniejszej analizy są przepisy dotyczące zmian w umowach o zamówienie publiczne. Zgodnie z treścią art. 454 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Ustawa PZP) a contrario dopuszczalne są zmiany nieistotne natomiast istotność zmian określa ustęp 2 wskazanego przepisu. W tym miejscu, niejako na marginesie wskażę, że jest to efekt prawotwórczej roli ETS czy później TSUE, gdyż zasady uznawania zmian w umowie za istotne lub nieistotne wynikają właśnie z orzecznictwa np. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH.
Zgodnie z zasadami wypracowanymi przez ETS/TSUE zmiany są istotne jeśli można je zakwalifikować do następujących grup:
- Zmiana powoduje uprzednią zmianę środowiska wykonawców;
- Zmiana powoduje uprzednią zmianą treści ofert
- Zaburza równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy
Czy np. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA: „postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę”.
Polski ustawodawca nieco rozszerzył powyższe uznając dodatkowo, że zmiany istotne to zmiany podmiotowe oraz polegające na znacznej zmianie zakresu zamówienia. W mojej ocenie jest to jednak tylko uszczegółowienie głównych założeń wynikających z orzecznictwa aniżeli określenie innych okoliczności wskazujących na istotność zmian.
Kolejnym aspektem niniejszej analizy jest zagadnienie kar umownych. Ustawa PZP w swojej treści posługuje się pojęciem kar umownych jedynie w 7 przepisach, które mają charakter techniczny i absolutnie nie wyjaśniają czym są kary umowne dlatego też zgodnie z art. 8 ust 1 Ustawy PZP właściwym do określenia czym jest kara umowna będzie art. 483 § 1 Kodeksu Cywilnego:
„Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, opartym na możliwości wynikającej z zasady swobody kontraktowania, a jej celem, zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną, jest wzmocnienie skuteczności powstałej między stronami więzi, wynikającej z kontraktu. Można wywieść z natury tego zastrzeżenia jej funkcje gwarancyjne, sankcyjne oraz kompensacyjne. Tym samym, przedstawiając poniżej poglądy orzecznicze, zastrzeganie kar umownych powoduje zwiększenie ryzyka poniesienia dodatkowych kosztów przez wykonawców, a to z kolei oznacza, że każdy rozsądnie zachowujący się przedsiębiorąca wkalkuluje sobie takie ryzyko do treści oferty.
Tak np.: UCHYLONY Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2017-07-25, V SA/Wa 2230/16
„…Nie sposób zgodzić się z poglądem Skarżącego, iż wysokość kar umownych określanych przez zamawiających w istotnych postanowieniach umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi czynnika cenotwórczego uwzględnianego przez wykonawców przy określaniu ceny ofertowej….”
Można również domniemywać, że zapisy dotyczące kar umownych w projekcie umowy sformułowanym jako załącznik do SWZ, wpływają na decyzję wykonawcy o tym czy w ogóle składać ofertę w postępowaniu. Konsekwencją takiego podejścia będzie uznanie, że jakiekolwiek zmiany umowy w zakresie wartości kar umownych będą zmianami istotnymi. Taki stan sprawy można wywieść z brzmienia art. 454 ust 2 pkt 1) oraz (w przypadku zmniejszenia wysokości kar) pkt 2) Ustawy PZP:
„Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:
1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;”
Wielkość potencjalnych kar umownych jest czynnikiem mającym wpływ na decyzję o tym czy wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w postepowaniu lub ma znaczenie dla wyceny oferty tj jej treści. W sytuacji zmiany wysokości kar umownych na etapie realizacji umowy, jedynie zakładając w wyobraźni, że zmienione zapisy o karach byłyby od początku obowiązującą treścią to inne byłyby decyzje wykonawców o wycenie oferty jak również inny krąg wykonawców byłby zainteresowany danym postępowaniem. W związku z tym nie tyle wypełnione są znamiona istotności zmiany umowy w takim aspekcie ile również doszłoby do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych tj równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
W tym zakresie znaczna część orzecznictwa wskazuje na istotność tak dokonanej zmiany, np.:
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 2018-06-06, V SA/Wa 1414/17 – wypowiadając się na temat zmiany terminu wykonania zamówienia i co za tym idzie rezygnacji z naliczenia kar umownych (dop. autora):
„…Trzeba też zgodzić się z organem, że zmiana ta nastąpiła tylko na trzy dni przed upływem pierwotnego terminu wykonania zamówienia i początkiem terminu naliczania kar umownych. Słusznie organ podkreślił przy tym, że pierwotny termin wykonania umowy był stosunkowo krótki, co mogło wpłynąć zarówno na decyzję o złożeniu oferty, jak i na ceny złożonych ofert, uwzględniające możliwość nałożenia przez Zamawiającego kary umownej. Sąd podziela przy tym stanowisko organu, że taka zmiana warunków umowy na korzyść wykonawcy mogła mieć wpływ na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych zamówieniem oraz na treść złożonych przez nich ofert, a zatem uznać ją należy za istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy…”
Lub wskazany już wyżej UCHYLONY wyrok: Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie z dnia 2017-07-25, V SA/Wa 2230/16
„…Wobec tego, zdaniem Sądu, dokonanie zmiany wysokości ww. kary umownej należy znać za zmianę istotną, powodującą odmienność Umowy nr […] od treści oferty…”
Można wyrażać pogląd, iż zmiana wysokości kar umownych, jeśli jest zmniejszeniem ich wartości, prowadzi także do zaburzenia równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy. Skoro wykonawca wkalkulował do treści oferty ryzyko zapłaty kar umownych i ujął to w wycenie oferty to zmiana umowy poprzez zmniejszenie wysokości kar, doprowadziłaby do sytuacji, że zamawiający płaciłby za tak wkalkulowane ryzyko pomimo, że straciło ono na aktualności. W konsekwencji mimo braku ryzyka zapłaty kar umownych w pierwotnej wartości wykonawca otrzymałby za to płatność.
Powyższe zasady dotyczą także aspektu związanego z nienaliczeniem w ogóle kary umownej w przypadku gdy wystąpią okoliczności uzasadniające jej naliczenie i w konsekwencji dochodzenie. Jeśli zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych wówczas jej odpowiedzialność zostaje określona przepisami art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jeśli dotyczy to zamawiających będących podmiotami ulokowanymi w Kodeksie Spółek Handlowych (KSH) wówczas znaczenie mają przepisy o odpowiedzialności cywilnoprawnej określonych osób np. art. 293 § 1, art. 300(125) § 1, czy art. 483 § 1 KSH, należy mieć także na uwadze art. 296 (w całości) Kodeksu Karnego.
W tym miejscu należy jednak zastanowić się czy miarkowanie kary umownej w konkretnie rozpatrywanych okolicznościach faktycznych dotyczących tylko i wyłącznie stron umowy jest zmianą umowy, o której piszę powyżej. Zgodnie z powyżej wskazaną wykładnią, porozumienie zamawiającego i wykonawcy co do zmniejszenia kar umownych będzie zmianą umowy i to zmianą istotną jeżeli w ramach takiego porozumienia strony zmienią brzmienie konkretnego zapisu umownego dotyczącego kar i będzie to dotyczyło każdej sytuacji stanowiącej okoliczność, o której mowa w zmienianym zapisie. Pisząc wprost, zmianą taka będzie np. zmiana zapisu o brzmieniu:
„Wykonawca zapłaci karę umowna w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki”
na zapis
„Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki”
Powstaje jednak pytanie czy samo miarkowanie kary umownej jest zmianą umowy. Treść tej instytucji prawnej określa art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego:
„Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”
Miarkowanie kary umownej to zmniejszenie przez sąd wysokości należnej wierzycielowi kary umownej ze względu na zasady słuszności. Wyjaśnienie zasadności miarkowania można odnieść do sytuacji w ramach której zastrzeżona kara umowna byłaby niesprawiedliwie wysoka np. z uwagi na niską doniosłość uchybienia dłużnika lub w sytuacji gdy ewentualna szkoda wyrządzona wierzycielowi jest rażąco nieadekwatna do wysokości zastrzeżonej kary umownej.
Podkreślenia wymaga fakt, że ustawowe zastrzeżenie możliwości miarkowania kary umownej jest przepisem o charakterze imperatywnym, dla skuteczności którego bez znaczenia jest wola stron umowy w tym zakresie.
„Artykuł 484 § 2 stanowi element tzw. prawa sędziowskiego, dlatego ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W związku z tym strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej (T. Wiśniewski [w:] G. Bieniek i in., Komentarz… Zobowiązania, t. 1, 2011, kom. do art. 484, pkt 6)”.
Istota zastosowania przepisu o miarkowaniu kary umownej wyraża się w realizacji określonych działań przez dłużnika tzn sąd podejmie czynności dotyczące miarkowania kary umownej tylko na wniosek lub w ramach zarzutu merytorycznego sformułowanego przez zobowiązanego do zapłaty kary umownej. Tak np. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2.02.2012 r., I ACa 1392/11:
„Brak sformułowania przez pozwanego takiego wniosku lub zarzutu uniemożliwia sądowi dokonanie zmniejszenia wysokości dochodzonej w procesie kary umownej.”
Miarkowanie kar umownych jako element prawa sędziowskiego nie wyłącza zastosowania tej instytucji w umowach z zakresu zamówień publicznych. Tym samym wydanie wyroku jako efekt rozpatrywania sporu pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne jest jak najbardziej dopuszczalne. Powyższe, nie odpowiada na pytanie czy strony mogą zmienić wysokość kar umownych bez narażania się na zarzut niedopuszczalnej zmiany umowy, a wskazuje jedynie że sąd może to zrobić i to tylko w ramach realizacji indywidualnego sporu. Nie jest to jednak żadne novum i zamawiający niejednokrotnie wikła się w przegrany proces jedynie po to aby mieć uzasadnienie do dokonania zmiany w postaci rzeczonego wyroku, zapominając nawet o treści art. 54a ustawy o finansach publicznych.
Podsumowując dotychczasowe, jeśli zaistnieje między stronami spór dotyczący wysokości naliczonych kar umownych wówczas wykonawca jest uprawniony do żądania zmiarkowania kar umownych w ramach postępowania sądowego, a finalnie oznacza to, że zamawiający może uzyskać zmniejszoną wyrokiem wartość kar umownych. Należy również mieć na uwadze, że rozstrzyganie sporów w tej materii to domena postępowania cywilnego, do którego zastosowanie będą miały przepisy Kodeksu Postępowania Cywilnego (KPC). Tym samym aktualna jest treść przepisu Art. 184 KPC:
„Sprawy cywilne, których charakter na to zezwala, mogą być uregulowane drogą ugody zawartej przed wniesieniem pozwu. Sąd uzna ugodę za niedopuszczalną, jeżeli jej treść jest niezgodna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa.”
Umowy zawarte pod rządami przepisów ustaw PZP są umowami ze stosunków cywilnoprawnych dlatego też nie można uznać, że pojednawcze załatwianie sporów zostaje wyłączone w ramach takich umów.
„Zawarcie ugody możliwe jest jedynie w sprawach należących do drogi sądowej w myśl art. 2 KPC i tych, które należą do jurysdykcji sądów polskich (art. 1099 KPC), a jej przedmiotem może być jakikolwiek stosunek prawny bez względu na źródło jego powstania. Przedmiotem ugody mogą być zatem stosunki prawne ze sfery stosunków obligacyjnych, rzeczowych, rodzinnych, spadkowych czy z zakresu prawa pracy, o ile nie są wyłączone spod dyspozycji stron”[1]
Sama zaś ugoda jako pojęcie materialnoprawne zostało ujęte w art. 917 KC:
„Przez ugodę strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać.”
Wydaje się zatem, że skoro moc ugody zawartej przed sądem z chwilą jej zawarcia nabiera mocy prawnej adekwatnej do wyroku sądowego, a dodatkowo zgodnie z art. 184 zdanie drugie KPC na sądzie spoczywa obowiązek sprawdzenia czy jest ona dopuszczalna to zawarcie takiej ugody będzie stanowiło niepodważalną podstawę uprawniającą do zmiany umowy (a właściwie jej zmianę). Niestety jest to błędne podejście z uwagi na fakt, że ugoda sądowa w przeciwieństwie do wyroku sądowego nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej. Stanowi co prawda, na podstawie z art. 777 § 1 pkt 1 KPC, tytuł egzekucyjny umożliwiający prowadzenie na jej podstawie egzekucji jednakże nie została wydana po merytorycznym rozpatrzeniu sprawy przez sąd i w mojej ocenie nie można zgodzić się z poglądami często reprezentowanymi w literaturze fachowej, że skoro istnieje domniemanie zgodności ugody z prawem to wyłącza się w możliwość jej podważenia przez organa kontrolne.
Czy w wobec tego zawierając ugodę, której przedmiotem będzie zmiarkowanie kar umownych dochodzi do istotnej, niedopuszczalnej zmiany umowy. Poza analizą pozostawiam sytuację w ramach, której przewidziano możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 455 ust 1 pkt 1) Ustawy PZP, a odpowiedzią niech będzie badanie sprawy, która zakończyła się orzeczeniem wydanym przez Naczelny Sąd Administracyjny 28 maja 2021.
Stan faktyczny analizowanej sprawy
W ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 Nadleśnictwo w D. uzyskało dofinansowanie na realizację określonego projektu. W wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego zawarło umowę, w treści której znajdowało się zastrzeżenie, że zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w przypadku opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wynagrodzenia Wykonawcy. Wykonawca opóźnił się 16 dni od umownego terminu i w związku z tym zamawiający naliczył karę umowną w wysokości około 500 tys zł. Na wniosek wykonawcy doszło do zawarcia ugody sądowej na mocy, której kary mowne zostały zmiarkowane do wartości 135 tys zł, w dodatku płatnych w trzech ratach.
W wyniku kontroli ex post instytucja wdrażająca sformułowała na powyższym tle zarzut niedopuszczalnej zmiany umowy z zamówienia publicznego i nałożyła korektę finansową 25% dofinansowania. Organ odwoławczy (Minister Rozwoju) podtrzymał decyzję kontrolującego wskazując m.in., że ugoda sądowa powinna być zakwalifikowana jako swoiste porozumienie zawarte przed sądem, zaś z uwagi na skutki jakie ono wywiera na pierwotną treść Umowy z Wykonawcą, powinno być ono oceniane wedle kryteriów, jakie mają zastosowanie podczas oceny zmiany umowy dokonywanej w formie aneksu na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. (obecnie 455 dop. autora) W wyniku jej zawarcia oraz dość znacznego zredukowania wysokości kary umownej (pomniejszona kara umowna stanowi 25% jej pierwotnej wysokości) doszło do przekształcenia jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami – do pierwotnej umowy wprowadzono nowe warunki (mające postać nieprzewidzianego ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ zmniejszenia kar umownych), dające podstawę aby przypuszczać, że gdyby zostały one ujęte w ramach pierwotnej procedury, to umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te, które zostały pierwotnie złożone. Tym samym organ odwoławczy, uznał tak samo jak kontrolujący, że ugoda zawarta przed sądem to de facto zmiana umowy, a skoro jej treścią jest zmniejszenie należnych kar umownych to zmiana ta jest istotna
i niedopuszczalna.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który rozpatrywał skargę na przedmiotową decyzję uznał, że zarówno organ I jak i II instancji prawidłowo ocenił stan faktyczny, dodatkowo wskazał, że skoro nadleśnictwo nie miało obowiązku zmiarkowania kary umownej to należało uznać, że jest to przejaw wewnętrznej woli zamawiającego, a co za tym idzie ugodę należało zakwalifikować jako zmianę umowy. WSA oparł uzasadnienie przede wszystkim na wskazaniu czym są istotne zmiany umowy w zamówieniach publicznych i w jakich sytuacjach są niedopuszczalne wskazując że zmiana wysokości kar umownych wpływa na treść oferty gdyż jest czynnikiem cenotwórczym. Uznał również, że strony nie tylko nie miały obowiązku zmiarkowania kar umownych ale również nie miały obowiązku zawierania ugody w tym aspekcie. W konsekwencji WSA stwierdził, że ugoda sądowa dotycząca miarkowania kar umownych to faktyczna zmiana umowy niedopuszczalna z uwagi na jej istotność i bez znaczenia jest czy zmiana taka nastąpiłaby formalnym aneksem czy właśnie mocą ugody zatwierdzonej przez sąd protokołem.
Powyższa sprawa znalazła swój finał w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, który zastosował zupełnie inne podejście niż WSA czy wcześniej organy administracyjne[2]. W niniejszym postępowaniu NSA uzyskał stanowisko Prokuratorii Generalnej na podstawie art. 15 ustawy o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Prokuratoria wskazała alternatywnie, że:
- zmiarkowanie kar umownych w ogóle nie ingeruje w treść zawartej umowy i nie stanowi jej zmiany;
ewentualnie
- jeśli uznać zmiarkowanie kar za zmianę umowy to jest to zmiana nieistotna,
- na podstawie art. 184 KPC prawidłowość jej dokonania zbadał sąd zatwierdzający ugodę.
NSA w pierwszym rzędzie podtrzymał stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07, w którym SN uznał, że zarówno zapisy dotyczące kar umownych jak również przepisy o ich miarkowaniu wynikające z kodeksu cywilnego w żadnej mierze nie zostały wyłączone w umowach zawartych w reżimie Ustawy PZP. Uznał dalej, że skoro spór dotyczący wysokości kar umownych może być rozstrzygnięty mocą wyroku sądu to również możliwe jest w tym zakresie zawarcie ugody zatwierdzonej protokołem sądowym. Co jednak najistotniejsze z punktu widzenia treści niniejszego artykułu, NSA stwierdził, że zmiarkowanie kary umownej dotyczyło konkretnego, jednostkowego, indywidualnego sporu i nie stanowiło ingerencji w treść umowy. Tym samym, nakazał rozróżnienie pomiędzy zmianą treści samej umowy, a realizacją roszczenia powstałego w skutek nienależytego wykonania umowy. Kara umowna powinna być traktowana jako surogat odszkodowania mający zryczałtowana postać powstająca w konkretnych okolicznościach. Wskazał, że miarkowanie jest elementem zaistniałego sporu między stronami umowy. Sam zapis umowny dotyczący wysokości kar umownych pozostał bez zmian i był obowiązujący w pierwotnej wysokości do wszelkich zdarzeń objętych jego dyspozycją zarówno przed zmiarkowaniem kar w konkretnej sprawie jak również po ich zmiarkowaniu. W przypadku innych uchybień kary umowne naliczane byłyby w zastrzeżonej pierwotnie wysokości gdyż ugoda nie miała na celu zmiany postanowienia umownego, a jedynie realizację zindywidualizowanego sporu.
Pomijając ten indywidualny fakt dotyczący ścisłego sporu pomiędzy stronami analizowanej umowy należy wskazać na zupełnie inne podejście NSA do uznania kar umownych jako czynnika cenotwórczego.
NSA uznał, że jeśli wysokość kar umownych to czynnik mający wpływ na treść składanej oferty (jej ceny) gdyż rozsądny przedsiębiorca powinien brać pod uwagę ryzyko ich naliczenia to również powinien brać pod uwagę możliwość ich miarkowania. Uznał także, że profesjonalny wykonawca powinien brać pod uwagę staranne wykonanie umowy zamiast z góry zakładać konieczność zapłaty kar umownych. Tym samym NSA wskazał, że ewentualne zmiany wysokości kar umownych nie powinny być uznawane za zmiany istotne umów o zamówienie publiczne. Nie dochodzi także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców gdyż realizacja sporu mocą ugody dotycz każdego wykonawcy, który zawarłby umowę i nie może być rozpatrywane jako uprzywilejowanie tylko tego, który akurat znalazł się w sporze z zamawiającym.
Podsumowanie
Powyższy wywód wskazuje, że sprawy sporne w umowach z zakresu zamówień publicznych mogą być realizowane mocą ugody zatwierdzanej przez sąd, a doprowadzanie przez zamawiających publicznych do orzekania przez sądy w sprawach, z góry skazanych na niepowodzenie jest błędem. Co więcej samo miarkowanie kar umownych może nie stanowić zmiany umowy, a jest załatwianiem konkretnego sporu. Wyrok NSA wskazuje na zupełnie odmienne podejście od dotychczasowego i może stanowić ścieżkę postępowania dla organów kontrolujących aczkolwiek ocenę przedstawionego wyroku pozostawiam do indywidualnej interpretacji. Moja osobista opinia analizowanego orzeczenia jest raczej krytyczna gdyż oczywiście możliwy jest pogląd wskazujący, że rozsądnie zachowujący się przedsiębiorca będzie brał pod uwagę jedynie możliwość naliczania kar umownych ale już miarkowania nie weźmie pod uwagę dokonując wycenę oferty. Wynika to z analizy ryzyka – co nastąpi pewniej, naliczenia kary czy jej zmiarkowanie? Jednocześnie nie do końca zgadzam się jakoby realizacja konkretnego sporu bez formalnego przenoszenia na treść umowy zmniejszenia wysokości kar nie stanowiła faktycznej zmiany umowy. Czy nie jest to, oczywiście w ramach abstrakcyjnie rozpatrywanej sytuacji, zmiana umowy w konkretnej sytuacji i następnie powrót do pierwotnego brzmienia umowy?
[1] Piaskowska Olga Maria (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie procesowe. Komentarz aktualizowany – art. 10 KPC
[2] Wyrok Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 2021-05-28, I GSK 1785/18
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
