Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autor: dr Wojciech Kaliński
Zgodnie z art. 432 Pzp, umowa (w sprawie zamówienia publicznego) wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Jest to wymaganie powszechnie znane w systemie zamówień publicznych. Jednak jak pokazały dwa ostatnie lata, realizacja tego wymagania rodzi często problemy techniczno – prawne, warte bliższego omówienia.
Zwykła forma pisemna
Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. To również dość oczywista regulacja. Jednak czasem zapomina się, że przedmiotowy przepis winien być czytany łącznie z art. 61 § 1 zd. 1 k.c., stosownie do treści którego świadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Z regulacji tych wynika, że nie wystarczy popisać własnoręcznie egzemplarz umowy i schować go do przysłowiowej „szuflady”, przekazując drugiej stronie kopię tego dokumentu, np. faksem czy w postaci skanu przesłanego w wiadomości email, co z resztą w dobie digitalizacji obiegu dokumentów oraz pandemii było dość powszechna praktyką.
Oświadczenie woli jest bowiem złożone w takiej postaci (formie), w jakiej dotrze ono do adresata. W przedstawionym przykładzie umowa nie zostanie zawarta w formie pisemnej (mimo, że istnieje jej podpisany egzemplarz) lecz w formie dokumentowej, gdyż w takiej właśnie postaci oświadczenie woli o zawarciu umowy zostało złożone adresatowi. Oczywiście gdyby oryginał dokumentu (zawierający własnoręczny podpis) dotarł do kontrahenta później, wtedy do zachowania formy pisemnej oświadczenia woli dojdzie. Jednak forma pisemna, wymagana przez art. 432 Pzp, zostanie zachowana dopiero w tym późniejszym terminie, co może mieć znaczenie choćby dla terminów umownych liczonych od dnia zawarcia umowy. Tak więc umowa zostanie zawarta w formie pisemnej dopiero wtedy, gdy obie strony wymienią się dokumentami umowy i to w postaci ich oryginałów. Konieczność tę potwierdza treść art. 78 § 1 zd. 2 k.c., zgodnie z którym do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. Jak zatem widać, zawarcie umowy może polegać na „jednostronnym” podpisaniu identycznych egzemplarzy umowy i wymianie oryginałów tak podpisanych dokumentów (nie ma bezwzględnej konieczności podpisania otrzymanego egzemplarza z podpisem drugiej strony, jeżeli podpisało się „własny” egzemplarz wysłany drugiej stronie) lub na podpisaniu odpowiadających sobie zapisów umownych, z których jeden będzie zawierał oświadczenie woli zamawiającego, że „zamawia” określone dostawy, a drugi oświadczenie woli wykonawcy, że zobowiązuje się dostawy te wykonać. W praktyce stosuje się rozwiązanie pierwsze, gdyż prawidłowe sformułowanie odpowiadających sobie oświadczeń, które łącznie tworzyłyby umowę, jest znacznie trudniejsze od rozwiązania pierwszego.
Kto podpisuje pierwszy?
Częsty spór między stronami umowy budzi kwestia, która ze stron ma podpisać umowę jako pierwsza. Z punktu widzenia formalno – prawnego nie ma to większego znaczenia, gdyż, jak wskazuje cytowany wcześniej art. 78 § 1 zd. 2 k.c., można to zrobić nawet w tym samym czasie i przesłać sobie wzajemnie podpisane egzemplarze umowy. Jeśli jednak strony wybiorą tradycyjną metodę „zbierania” podpisów pod umową, w ten sposób, że najpierw jedna strona podpisuje jako pierwsza dwa egzemplarze umowy i wysyła je do podpisu drugiej stronie, w praktyce podmiot podpisujący umowę jako pierwszy ma z jednej strony łatwiej, a z drugiej trudniej. Łatwiej, gdyż dysponując uzgodnionym tekstem umowy nie musi weryfikować, czy ktoś nie wprowadził do tekstu nieautoryzowanych zmian. Wystarczy po prostu wydrukować dokument umowy, podpisać go i wysłać kontrahentowi. Trudniej, gdyż przy takim scenariuszu kontrahent (druga strona) zachowuje kontrolę nad terminem zawarcia umowy, decydując w którym momencie (i czy w ogóle) prześle pierwszej stronie podpisany egzemplarz. Rozwiązaniem problemu może być wyznaczenie drugiej stronie „przetrzymującej” dokument umowy terminu na złożenie oświadczenia woli (czyli na podpisanie i przesłanie podpisanego egzemplarza umowy), po upływie którego to terminu brak przesłanego egzemplarza umowy traktowany będzie jako uchylenie się od zawarcia umowy.
Termin zawarcia umowy
Terminem (datą) zawarcia umowy, wbrew obiegowemu podejściu, nie musi być data wpisana w nagłówku dokumentu. Będzie tak, gdy obie strony podpiszą umowę w tym samym dniu, w bezpośredniej swojej obecności lub w tym samym dniu wymienią się oryginałami podpisanych dokumentów i ta właśnie data zostanie wpisana w nagłówku. Ewentualnie, gdy druga podpisująca umowę strona odeśle podpisany przez siebie dokument umowy a adresat w dniu otrzymania tegoż dokumentu wpisze do nagłówka datę zgodną z datą odbioru. Mając na względzie cytowaną wyżej regulację art. 61 § 1 k.c. umowa zostaje zawarta z chwilą, gdy 1) podpisany przez drugą stronę egzemplarz umowy dotrze w oryginale do pierwszej ze stron; 2) przy równoległej wymianie dokumentów – gdy obydwie strony otrzymają egzemplarz podpisany przez kontrahenta (decyduje data dokumentu, który został doręczony później). Praktycznym rozwiązaniem problemu ewentualnego kwestionowania daty wpisanej w nagłówku umowy będzie zwrotne potwierdzenie odbioru przesyłki pocztowej, data doręczenia przesyłki w systemie informatycznym operatora pocztowego, lub adnotacja na kopi umowy lub pisma przewodniego z dziennika podawczego adresata.
Często spotykaną praktyką jest również wpisywanie daty obok podpisu danej strony kontraktu. To rozwiązanie jedynie przybliża możliwość ustalenia terminu zawarcia umowy, gdyż przedmiotowa data (zakładając, że jest prawdziwa) stanowi datę złożenia podpisu przez daną osobę a nie datę złożenia oświadczenia woli, które musi jeszcze zostać przekazane (doręczone) adresatowi. Jest to jednak rozwiązanie zdecydowanie lepsze niż podpisanie dokumentu bez żadnej daty, gdyż pozwala ono na łatwiejsze ustalenie terminu faktycznego złożenia oświadczenia woli.
Ustalenie daty zawarcia umowy ma bardzo istotne znaczenie dla określenia terminów liczonych od tej daty. Nieco mniejsze znaczenie ma dla oceny terminów wskazanych w umowie konkretną datą, gdyż zwykle nie ma większego znaczenia czy datę wykonania umowy ustaloną np. na 10 grudnia uzgodniono 30 kwietnia czy 2 maja. Może mieć to jednak znaczenie, w przypadku bardzo krótkich terminów, dla oceny kwestii, czy niedotrzymanie terminu umownego było wynikiem zawinionego działa wykonawcy.
Forma elektroniczna
Zgodnie z art. 781 k.c. § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Z punktu widzenia systemu zamówień publicznych atrakcyjność formy elektronicznej wynika z regulacji § 2 cytowanego przepisu, pozwalającego zastąpić formę pisemną wymaganą art. 432 Pzp formą elektroniczną. W przypadku stosowania formy elektronicznej trzeba pamiętać, że dokument musi zostać podpisany podpisem kwalifikowanym. Zwykły podpis elektroniczny, który nie jest podpisem kwalifikowany nie jest wystarczający. Także podpis wykonany przy wykorzystaniu systemu e-puap również nie spełnia wymagań podpisu kwalifikowanego.
Podobnie jak w przypadku zwykłej formy pisemnej, samo podpisanie dokumentu nie oznacza złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy. Dokument w postaci (formie) podpisanej podpisem kwalifikowanym musi bowiem zostać złożony adresatowi. Mając na względzie stosunkową łatwość przesyłania dokumentów pocztą elektroniczną zasadniczo powinien to być ten sam dzień, w którym dokument został podpisany, niemniej jednak mając na względzie wszelkie możliwe awarie, błędne adresy, problemy z internetem czy opieszałość samego składającego oświadczenie, dla ustalenia terminu złożenia oświadczenia woli konieczne będzie wykazanie momentu doręczenia oświadczenia adresatowi. Pomocne będą tu wszelkiego rodzaju systemy potwierdzenia dotarcia oświadczenia do adresata, oferowane w programach komputerowych do obsługi poczty elektronicznej.
W przypadku formy elektronicznej obowiązują dokładnie te same możliwości zawarcia umowy, jak w przypadku zwykłej formy pisemnej wyrażone w art. 78 § 1 zd. 2 k.c. Ten sam egzemplarz umowy może więc zostać podpisany przez obie strony, podobnie jak każda ze stron może podpisać i wysłać adresatowi „swój” egzemplarz.
Analogicznie jak w przypadku formy pisemnej prezentuje się kwestia terminu zawarcia umowy. Data, która pojawia się przy podpisie kwalifikowanym, to data opatrzenia dokumentu tym podpisem. Nie jest to jednak data złożenia oświadczenia woli. Tę trzeba dopiero ustalić w oparciu o chwilę dotarcia oświadczeń do adresatów.
W przypadku oświadczeń składanych w formie elektronicznej nieco inaczej niż w przypadku formy pisemnej przedstawia się kwestia liczby egzemplarzy umowy. Każda elektroniczna kopia podpisanego dokumentu jest bowiem oryginałem. Podpis kwalifikowany zabezpiecza bowiem dokument przed zmianami. W efekcie kopiując podpisany plik można stworzyć nieskończenie wiele oryginałów. Przypomina to trochę własnoręczne podpisywanie dowolnej liczby wydruków umowy, w odniesieniu do zwykłej formy pisemnej. Trzeba jednak pamiętać, że walor oryginału ma wyłącznie plik elektroniczny. Wydruk z takiego pliku będzie już kopią dokumentu a nie oryginałem.
Forma mieszana
Możliwe jest również zawarcie umowy w postaci mieszanej, polegającej na tym, że jedna ze stron podpisze umowę w formie elektronicznej, druga w formie pisemnej. Rozwiązanie takie opierać będzie się na możliwości wymiany dokumentów (oświadczeń woli) przewidzianej w art. 78 § 1 zd. 2 k.c. Najprostszym rozwiązaniem będzie podpisanie przez jedną ze stron umowy podpisem kwalifikowanym i wysłanie pliku do drugiej strony oraz podpisanie umowy przez drugą stronę i wysłanie oryginału papierowego stronie pierwszej. Nie jest konieczne, by podpis własnoręczny znalazł się na dokumencie podpisanym podpisem kwalifikowanym. Zresztą od strony prawnej nie jest to możliwe, albowiem własnoręczny podpis zostałby złożony na kopii (wydruku) dokumentu elektronicznego a nie na oryginale. W efekcie umowa podpisana mieszanym systemem formy zawsze składać się będzie z dwóch niezależnych dokumentów: oryginału w postaci elektronicznego pliku podpisanego podpisem kwalifikowanym oraz oryginału własnoręcznie podpisanego egzemplarza umowy. Tak więc by uzyskać oryginał całej umowy konieczne jest jednoczesne posługiwanie się dwoma dokumentami: plikiem z podpisem kwalifikowanym i oryginałem papierowym z podpisem drugiej strony. Przedmiotowa zasada dotyczyć będzie także sytuacji, gdy podpis kwalifikowany zostanie umieszony na skanie podpisanego własnoręcznie przez drugą stronę dokumentu (jest to oryginał w formie elektronicznej i kopia formy pisemnej) jak i w przypadku, gdy podpisany podpisem kwalifikowanym dokument adresat wydrukuje, popisze własnoręcznie i odeśle drugiej stronie (jest to wtedy oryginał formy pisemnej i kopia formy elektronicznej).
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
