Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autorzy: Dawid Pantak, Jakub Kwaśniewicz
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych[1] [dalej: „ustawa Pzp”] postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Od tej zasady istnieje jednak szereg wyjątków. Jeden z nich przewiduje możliwość utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[2] [dalej: „ustawa o znk”]. Ustawa Pzp ani ustawa o znk nie określają zamkniętego lub przykładowego katalogu informacji, które mogą zostać utajnione. Zastrzec można zarówno informacje składane wraz z ofertą, jak i te przekazywane na późniejszym etapie postępowania. Ustawa stanowi jedynie, że nie można zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp (czyli informacji udostępnianych przez zamawiającego niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania). Każda inna informacja – potencjalnie – może zostać utajniona. W praktyce wykonawcy często korzystają z tej możliwości i zastrzegają jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa szereg informacji. Przede wszystkim zastrzegane są informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny lub, w skrajnych przypadkach, nawet całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest trudne i pracochłonne. Należy bowiem w zastrzeżeniu wskazać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazać, że te informacje spełniają wszystkie przesłanki pozwalające je zakwalifikować jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wskazane w ustawie o znk.
Zamawiający bardziej wyrozumiali niż KIO
Pomimo swoistego rygoryzmu ustawy w tym zakresie oraz również w miarę jednolitego rygorystycznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w zakresie zastrzegania i wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa, większość zamawiających bardzo liberalnie podchodzi do przedstawianych przez wykonawców zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Podejście to często wynika z obawy przed nieuzasadnionym odtajnieniem i w konsekwencji narażeniem się na odpowiedzialność cywilną.
Tym samym często dochodzi do sytuacji, w której nieskuteczne w świetle przepisów prawa zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest uznawane przez zamawiających za prawidłowe. A to prowadzi do odmowy udostępnienia przez zamawiających wyjaśnień rażąco niskiej ceny konkurentom wykonawcy.
Brak możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny skutecznie utrudnia ich weryfikację przez konkurencję. Taka sytuacja sprawia, że wykonawca, który chciałby zakwestionować złożone przez konkurenta wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ma dylemat, jaką strategię obrać wnosząc odwołanie do KIO. Autorzy artykułu chcieliby wskazać trzy możliwe rozwiązania.
Złożenie odwołania „w ciemno”
Pierwszą możliwością jest złożenie odwołania „w ciemno”, to znaczy bez znajomości wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Takie rozwiązanie jest kontrowersyjne. Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zarzuty odwołania nie mogę być postawione ogólnie, a KIO nie może domniemywać ich treści. Dlatego skuteczne postawienie zarzutów bez znajomości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konkurenta jest bardzo trudne i może przypominać wróżenie z fusów.
Stąd też KIO w swoich wyrokach niezbyt przychylnie patrzy na takie działania wykonawców (zob. wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2249/21: „Fakt ten, niewątpliwie wskazuje na przyczyny lakoniczności zarzutów w stosunku do oferty Konsorcjum K., które nazywając rzecz kolokwialnie formułowane były niejako „w ciemno”. Powyższe nie zasługuje na aprobatę, w szczególności wobec przedstawionego przez Izbę stanowiska odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w sprawach dot. rażąco niskiej ceny, który nie zwalnia odwołującego co najmniej z wykazania okoliczności które wywodzi”).
Zgodnie z orzecznictwem KIO w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca nie może poprzestać wyłącznie na ogólnikowym zakwestionowaniu prawidłowości złożonych wyjaśnień, bez sprecyzowania, na czym dokładnie polega ich wadliwość oraz bez przedstawienia uzasadnienia takich twierdzeń. Ocenie KIO podlega dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień, ale wyłącznie w takich granicach okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. W przypadku ogólnikowo sformułowanych zarzutów KIO nie jest zobowiązana samodzielnie poszukiwać braków w wyjaśnieniach i ich wpływu na rzetelność kalkulacji ceny (tak wyrok KIO z dnia 10 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1038/20).
W niektórych orzeczeniach KIO podchodzi jednak bardziej liberalnie i wskazuje, że skoro wykonawca nie znał treści wyjaśnień, to nie można od niego wymagać, by treść zarzutów była precyzyjna i konkretna (zob. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 290/22 „W konsekwencji Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień, a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i formułowany „w ciemno”. Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych okolicznościach braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień była mu znana”).
Wniesienie odwołania w ciemno wiąże się jednak z dużym ryzykiem. W przypadku przegranej wykonawca będzie zobowiązany ponieść koszty postępowania i nie będzie mieć już szansy złożenia odwołania w zakresie nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołanie „na raty”
Drugą możliwością jest złożenie odwołania „na raty”. Wykonawca wnosi najpierw odwołanie na czynność zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie, w przypadku uwzględnienia odwołania i zapoznania się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, wnosi odwołanie w zakresie tych wyjaśnień (lub rezygnuje z wniesienia odwołania, jeżeli uzna, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest prawidłowa).
Takie rozwiązanie wydaje się być dopuszczalne.
Wykonawca wnoszący odwołanie wyłącznie na czynność zaniechania udostępnienie informacji co do zasady posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ zapoznanie się z treścią wyjaśnień umożliwi wykonawcy dochodzenie swoich praw, w tym poprzez złożenie w przyszłości odwołania na treść wyjaśnień (zob. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r. KIO 1187/18: „Skoro Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego uznał, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, to Odwołujący ma prawo zapoznać się z wyjaśnieniami (o ile nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) i następnie – w zależności od wyniku analizy wyjaśnień – podnosić zarzut rażąco niskiej ceny. Powyższe potwierdza interes Odwołującego we wniesieniu rozpatrywanego odwołania, w którym Odwołujący domaga się ujawnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego”).
Wniesienie odwołania „na raty” ma sporo zalet. Przede wszystkim wykonawca nie ryzykuje złożenia w „w ciemno” odwołania na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i tym samym nie ryzykuje poniesienia kosztów postępowania, w razie gdyby wyjaśnienia te były prawidłowe. W przypadku udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wyniku pozytywnego rozpoznania pierwszego odwołania wykonawca może przeanalizować treść wyjaśnień oraz oszacować szansę na uwzględnienie drugiego odwołania i wówczas podjąć decyzję o jego wniesieniu. W ten sposób można zdywersyfikować ryzyko i koszty.
Trzeba liczyć się jednak z tym, że w przypadku oddalenia pierwszego odwołania (odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa), wykonawca nie będzie miał możliwości złożenia drugiego odwołania (odwołania w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny), ponieważ termin na wniesienie drugiego odwołania upłynie. W przypadku, gdy wykonawca ma pewność, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób skuteczny i szansa na uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest niska, to metoda złożenia odwołania „na raty” nie będzie rekomendowana.
Odwołanie z zarzutem ewentualnym
Ostatnią metodą, będącą syntezą dwóch pierwszych, jest wniesienie odwołania z jednym zarzutem stanowczym, który KIO powinno bezwzględnie rozpatrzyć oraz z jednym zarzutem ewentualnym, który powinien zostać rozpatrzony wyłącznie w przypadku, kiedy zarzut stanowczy zostanie oddalony.
W przepisach ustawy Pzp brak jest wprawdzie regulacji dotyczących możliwości składania zarzutów ewentualnych, jednak takie rozwiązanie wydaje się znajdować aprobatę w orzecznictwie KIO (zob. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 520/20: „Izba zaznacza jednocześnie dla porządku, że w orzecznictwie wskazuje się również, że „żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny”” – wraz z przytoczonym tam orzecznictwem).
Postępując zgodnie z tą metodą, wykonawca powinien podnieść zarzut zaniechania udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jako zarzut stanowczy oraz dodatkowo zarzut ewentualny (który powinien zostać rozpatrzony wyłącznie w przypadku oddalenia zarzutu stanowczego) zaniechania odrzucenia oferty konkurenta jako zawierającej rażąco niską cenę.
Takie rozwiązanie jest optymalne w sytuacji, kiedy wykonawca nie ma pewności co do tego, jak orzeknie KIO w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku bowiem oddalenia odwołania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca ma jeszcze szansę, że KIO mimo wszystko uwzględni zarzut w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nakaże Zamawiającemu odrzucenie oferty konkurenta.
Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu stanowczego (tajemnica przedsiębiorstwa) zarzut ewentualny (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) nie zostanie rozpoznany. Wykonawca będzie mógł samodzielnie ocenić treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zdecydować się na wniesienie kolejnego odwołania. Znając już treść wyjaśnień wykonawca będzie w stanie postawić konkretne zarzuty.
Należy jednak pamiętać, że w przypadku, gdy KIO będzie rozpatrywać zarzut ewentualny (z uwagi na oddalenie zarzutu stanowczego), to sytuacja będzie podobna, jak w przypadku wniesienia odwołania dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny „w ciemno”. Jeżeli jednak wykonawcy zależy na zakwestionowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny konkurenta, to taka ewentualność rozpatrywania zarzutu „w ciemno” wydaje się być lepszą alternatywą niż brak możliwości złożenia odwołania, który czekałby wykonawcę, jeżeli zdecydowałby się na wariant odwołania „na raty”.
Wniesienie odwołania z zarzutem ewentualnym wydaje się opcją najbezpieczniejszą ekonomicznie dla wykonawcy i pozwalająca zminimalizować ryzyko poniesienia kosztów postępowania.
Dwa zarzuty stanowcze
Na kanwie powyższych rozważań należy zwrócić uwagę na sytuację, w której wykonawca stawia co prawda dwa zarzuty, ale oba są zarzutami stanowczymi. W przypadku, kiedy KIO uwzględni oba zarzuty to sytuacja oczywiście jest maksymalnie korzystna dla wykonawcy a w przypadku oddalenia obu zarzutów, analogicznie sytuacja maksymalnie niekorzystna.
Przypadkiem szczególnym jest sytuacja, kiedy KIO wprawdzie uzna zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za zasadny, natomiast za niezasadny uzna zarzut dotyczący wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji należy liczyć się z tym, że KIO może oddalić odwołanie w całości.
Dlaczego?
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym samym jak wskazuje w jednym ze swoich wyroków KIO: „[…] należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp [obecnie art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp – przyp. aut.], przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Naruszenie to nie może mieć jednak żadnego wpływu na wynik postępowania, biorąc pod uwagę, że kwestia zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny została oceniona przez Izbę w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Skoro Odwołujący zdecydował się na podniesienie tego zarzutu bez znajomości pełnej treści wyjaśnień i – zgodnie z treścią odwołania i wyraźnym oświadczeniem złożonym podczas posiedzenia Izby – zarzut ten nie miał charakteru ewentualnego (nie został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa), to musiał liczyć się z tym, że zarzut rażąco niskiej ceny zostanie objęty powagą rzeczy osądzonej. W związku z tym ujawnienie pełnej treści wyjaśnień nie uprawniałoby Odwołującego do ponownego zakwestionowania zaoferowanej przez Przystępującego ceny w ramach kolejnego postępowania odwoławczego”.
W konsekwencji wykonawca, pomimo tego, że postawił zasadny zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, naraził się na oddalenie odwołania w tym zakresie. Uwzględnienie tego zarzutu nie miałoby bowiem żadnego wpływu na wynik postępowania, ponieważ równolegle KIO oddaliła zarzut dotyczący wyjaśnień rażąco niskiej ceny. A tym samym wykonawca nie może złożyć kolejnego odwołania w tym zakresie. Zapoznanie się więc z treścią informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – pisząc kolokwialnie – nic mu już nie da.
Gdyby jednak wykonawca postawił drugi z zarzutów nie jako stanowczy, ale jako ewentualny, to w takiej sytuacji KIO uwzględniłaby odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego (tajemnica przedsiębiorstwa) oraz pozostawiła bez rozpoznania zarzut drugi (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Tym samym wykonawca miałby możliwość zapoznać się z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dopiero wtedy rozważyć złożenie drugiego odwołania.
Podsumowując, postawienie dwóch zarzutów stanowczych jest ryzykowną strategią, która odniesie skutek wyłącznie, kiedy wykonawca ma pewność, że KIO uwzględni odwołanie w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Sytuacja ta jest również podobna do wniesienia odwołania „w ciemno”.
Podsumowanie
Zastrzeżenie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców jest popularną strategią, która utrudnia kontrolę przez konkurencję i skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W takiej sytuacji wykonawca nie jest jednak bez wyjścia i może skorzystać z różnych możliwości zaproponowanych w niniejszym artykule.
Zagadnienie to jest jednak skomplikowane i łatwo w tym zakresie o pomyłkę, która może kosztować wykonawcę utratę szansy na uzyskanie zamówienia.
Jako rozwiązanie optymalne, zapewniające możliwie największe szanse na pozytywne zakończenie i minimalizujące ryzyko poniesienia wysokich kosztów postępowania, autorzy artykułu rekomendują wniesienie odwołania z jednym zarzutem stanowczym, dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i jednym zarzutem ewentualnym, dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
[1] Tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.
[2] Tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233.
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
