Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autor: Żaklina Ossowska
Ugody z publicznym zamawiającym są coraz częściej zawierane. Lecz czy ta forma przedwczesnego zakończenia problematycznego kontraktu, również rodzi obowiązek wykazania w JEDZ, jako potencjalna podstawa wykluczenia z przetargu publicznego? Niejako nie, a jednak tak.
Zakończenie trwania kontraktu publicznego ugodą
Ugoda jest umową, która w sposób następczy reguluje istniejący już stosunek prawny. Może być przez strony zawarta w trybie pozasądowym albo na skutek nakłaniania przez sąd do pojednania (ugoda sądowa). Bez względu na genezę polubownego zakończenia sporu, strony mogą ugodą istniejący stosunek prawny potwierdzić, zmienić, jak i rozwiązać. Zakres możliwych do uregulowania ugodą zagadnień jest bardzo szeroki, a ograniczony jedynie niemożnością kreacji nowego stosunku prawnego (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lutego 2004 r., sygn. akt: I CK 178/03, odmówił możliwości tworzenia nowego stosunku prawnego ugodą).
Skoro zatem ugodą można rozwiązać umowę o realizację zamówienia publicznego (najczęściej podpisywana jest po odstąpieniu przez jedną lubi obie strony od umowy, a następnie cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu), to czy takie zakończenie umowy publicznej podlega pod dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP?
Zakres art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, wprowadza fakultatywną przesłankę wykluczenia za przedwczesne zakończenie umowy z publicznym zamawiającym. I tak, ustawodawca nakazuje wykluczenie, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Z literalnego brzmienia przedmiotowego przepisu wynika, że ugoda nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jeżeli chodzi o przedwczesne zakończenie kontraktu to literalna treść art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP wprowadza następujący podział, w zakresie podstaw do wykluczenia:
PZP o polubownym zakończeniu sporu
W kontekście powyższego, warto zaznaczyć, że ustawodawca niejako nakłania strony umowy publicznej do pojednania, w drodze polubownego kończenia sporów. W art. 591 PZP została przewidziana możliwość złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne. Wniosek taki może złożyć zarówno wykonawca, jak i zamawiający, zaś klauzula dot. polubownego rozwiązywania sporu nie jest wymagana. Omawiany przepis również można interpretować, jako chęć premiowania przez ustawodawcę tych wykonawców, którzy są skłonni do ustępstw, w celu wypracowania ugody przed sądem polubownym.
Również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na konferencji pn. „Problemy z wykonaniem umowy a podstawy wykluczenia z przetargów publicznych” poparł tezę, że kwestia ugód nie powinna negatywnie wpływać na dalsze możliwości kontraktowe wykonawcy. Prezes wskazał, że dobrą praktyką rynkową powinno być zatrzymanie się na tym, że ugoda została zawarta i w tym momencie jej wątek powinien zostać zakończony.
Ugoda a JEDZ
Z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP nie jest skorelowany formularz JEDZ, który w zakresie tej fakultatywnej przesłanki wykluczeni zadaje pytanie znacznie szersze swym zakresem, niż omawiany przepis. Mianowicie, w JEDZ wykonawcy odpowiadają na następujące zapytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”.
Oznacza to, że odpowiadając na pytanie w JEDZ, wykonawcy podają znacznie szerszy zakres danych niż zakres przypadków objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Ten zakres informacji przekłada się następczo na ocenę wiarygodności danego wykonawcy.
KIO o ugodzie
Dokonując analizy ugody, jako przesłanki wykluczenia, Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje szerokiego badania stanu faktycznego. W wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r., sygn., akt 706/20, Izba badała ugodę pod kątem rzetelności wykonawcy, wskazując: „Nawet zatem jeśli przyjąć (nie wdając się w ocenę skuteczności oświadczenia o cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), że strony zdecydowały o rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron, rezygnując z merytorycznego rozpatrzenia sporu przez Sąd, to takie rozwiązanie, w okolicznościach analizowanej sprawy, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. W związku z tym Przystępujący powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia informacji Zamawiającemu, skoro SIWZ przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (obecnie: art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP – przypis autora)”. Tym samym, KIO traktuje nieujawnianie informacji o ugodowym zakończeniu problematycznego kontraktu, jako zatajanie informacji, które mają wpływ na ocenę rzetelności wykonawcy.
Praktyka rynku
Z uwagi na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy z ostrożności ujawniają w JEDZ informacje o zawartych ugodach. Na kanwie sporu dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba, w wyroku z dnia 29 września 2021 r., wyrok KIO 2664/21, KIO 2665/21, w ogóle nie wskazywała na brak konieczności wykazywania ugód, w trybie informacji przekazywanej na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, lecz przeciwnie, wskazywała na konieczność przekazywania pełnej, jawnej informacji, o przedmiocie ugody: „Co istotne, w toku rozprawy Odwołujący przyznał, że wszystkie wymienione w tabeli kontrakty zawarte w tabeli zostały pozyskane z rynku zamówień publicznych. Ponadto w sporządzonym przez Odwołującego zestawieniu nie podano żadnych konkretnych danych liczbowych a jedynie informacje o tym, czy w danej sprawie toczy się spór, została zawarta ugoda. Zostało również przyznane, że rzeczone informacje mają charakter informacji publicznej. Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, że informacje te co prawda mają charakter informacji publicznej, ale nie prostej a przetworzonej, a konkurenci nie będą w stanie wykazać interesu, żeby informacje taką pozyskać. (…) W kontekście powyższego Izba uznała, że również ww. przesłanka w aspekcie zastrzeżonych informacji nie została wypełniona, co oznacza, że brak jest podstaw uznania, że informacje zastrzeżone przez Odwołującego zasługują na objęcie ich klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.”
Podsumowanie
Wypełniając JEDZ, w zakresie podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, z ostrożności wykonawcy powinni wskazywać ugody zawarte na kontraktach publicznych. Choć literalna treść art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz Prezesa UZP wskazuje na brak takiej konieczności, to orzecznictwo KIO uznaje te informacje za konieczne dla możliwości przeprowadzenia oceny rzetelności wykonawcy, w szczególności, jeżeli ugoda została zawarta po odstąpieniu od umowy, a następnie cofnięciu tego oświadczenia i zastąpienia go ugodą.
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
