Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autorzy: Michał Wojciechowski, Weronika Jędrzejewska
Pewien bohater popularnego w latach osiemdziesiątych polskiego serialu kryminalnego twierdził, że na każde pytanie można odpowiedzieć „tak”, „nie” lub „nie wiem”. Gdyby ów bohater miał styczność z polskim rynkiem zamówień publicznych i ukształtowaną na nim praktyką udzielania odpowiedzi na pytania do SWZ, z pewnością musiałby zmienić swoje zdanie (a polska kinematografia byłaby uboższa o jedną kultową scenę). Praktyka, o której mowa powyżej, charakteryzuje się bowiem dużą różnorodnością w podejściu zamawiających do udzielania odpowiedzi na pytania, choć oczywiście różni się w zależności od rodzaju postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy od podmiotu prowadzącego przetarg.
Pewnym wspólnym mianownikiem pozostaje jednak niezadowolenie wykonawców z tego, jak w rzeczywistości funkcjonuje ich prawo do otrzymania wyjaśnień na podnoszone wątpliwości co do dokumentacji przetargowej. Niekiedy potencjalni oferenci w kilkustronicowych pismach szczegółowo opisują swoje stanowisko, co do (ich zdaniem) słusznego brzmienia SWZ, żeby w odpowiedzi uzyskać krótkie „Zamawiający nie uwzględnia”. Czy tego typu odpowiedzi rzeczywiście świadczą o lekceważącym podejściu zamawiających do instrumentu prawnego jakim są pytania o SWZ? Czy zamawiający jest zobowiązany każdorazowo wyczerpująco odpowiadać na każde zadane przez wykonawcę pytanie? Czy wykonawcy powinni rezygnować z zadawania pytań, bo instytucja ta w wielu przypadkach okazuje się być „martwa” i nie przynosi oczekiwanego skutku? Z jakich instrumentów i w jakich przypadkach powinni zatem korzystać wykonawcy? Na te i inne pytania odpowiadają autorzy niniejszej publikacji.
Jakie pytania można zadawać?
Potocznie stosowana nazwa „pytania do SWZ” (wcześniej: pytania do SIWZ-u) może wprowadzać w błąd i sprawiać wrażenie, że wykonawcy mogą zadać jakiekolwiek pytanie dotyczące SWZ, na które zamawiający muszą odpowiedzieć (pod warunkiem, że pytania te wpłyną w terminie, od którego ustawa taki obowiązek uzależnia – zob. art. 135 ust. 2 PZP, art. 284 ust. 2 PZP). Zgodnie jednak z art. 135 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”) (analogicznie dla zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych: art. 284 ust. 1 PZP) instrumentem, który przysługuje wykonawcom na tej podstawie jest wniosek o wyjaśnienie treści SWZ (podkr. autorów) tj. pytanie o to jak wykonawcy powinni rozumieć dany fragment dokumentacji przetargowej. Omawianym uprawnieniem nie są zatem objęte wnioski o modyfikację treści SWZ, pytania o intencję zamawiającego w takim a nie innym ukształtowaniu dokumentacji przetargowej, ani prośby o ocenę, czy dany produkt lub usługa spełni oczekiwania zamawiającego.
Wniosek o zmianę nie jest pytaniem o wyjaśnienie
Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się wyraźny podział, w ramach którego odróżnia się przyznany wykonawcom ustawowo wniosek o wyjaśnienie treści SWZ od wniosku o jej modyfikację (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2358/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2188/21).
Przykładowo warto przywołać fragment uzasadnienia ostatniego z wyżej przywołanych orzeczeń:
Analiza treści pytań 5 i 13 pozwala na wniosek, iż nie są one w istocie pytaniami dotyczącymi treści s.w.z., ale wnioskami o jej modyfikację, który to wniosek odwołujący opiera na stwierdzonych przez siebie brakach w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości żądania modyfikacji s.w.z. przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca kwestionuje postanowienia s.w.z. bądź dostrzega inne jej uchybienia, winien w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 5 wnieść odwołanie na kwestionowane treści.
Istotną różnicą pomiędzy wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, a wnioskiem o jej zmianę pozostają konsekwencje prawne obciążające zamawiającego związane z wpłynięciem takiego wniosku. Można bowiem w pewnym uproszczeniu uznać, że w przypadku skierowania przez wykonawcę wniosku o zmianę dokumentacji, zamawiający w zasadzie nie jest zobligowany do udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi. Innymi słowy, wniosek o modyfikację SWZ może być przez zamawiającego zupełnie pominięty. Podobnie mogą być traktowane inne pytania i wnioski, które nie stanowią stricte wniosku o wyjaśnienie treści SWZ np. pytania o intencje zamawiającego co do ukształtowania treści SWZ. W przypadku zaś wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, zamawiający jest zobowiązany do ustosunkowania się do niego, jeżeli tylko wpłynie w odpowiednim terminie (zob. art. 135 ust. 2 PZP, art. 284 ust. 2 PZP).
Czy jest zatem sens wnosić o zmianę SWZ za pomocą pytań?
Pojawia się zatem wątpliwość, czy w takim razie ma jakiś sens zadawanie pytań, które w rzeczywistości stanowią prośbę o zmianę SWZ, a nie o jej wyjaśnienie. W praktyce przecież zamawiający często ustosunkowują się pozytywnie do wniosków o jakąś modyfikację, niekiedy nawet na korzyść pytającego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zamawiający posiadają uprawnienie do dokonywania modyfikacji dokumentacji postępowania nie tylko z własnej inicjatywy, ale też kierowani impulsem ze strony wykonawców. Wydaje się zatem, ujmując sprawę czysto pragmatycznie, że nie warto z omawianego instrumentu zupełnie rezygnować.
Należy jednak mieć na uwadze, że jeżeli wykonawcy zależy na konkretnej zmianie dokumentacji i uważa, że aktualne jej brzmienie jest sprzeczne z przepisami PZP (np. dany zapis w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję), brak lub niesatysfakcjonująca odpowiedź zamawiającego na proponowaną zmianę, nie otworzy temu wykonawcy ponownie terminu na wniesienie odwołania od pierwotnej treści SWZ, jeżeli termin na jej zaskarżenie już upłynął.
Zgodnie z art. 515 ust. 2 PZP odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się, co do zasady, w ciągu 10 dni (ewentualnie 5 dni w przypadku zamówień poniżej progów unijnych) od ich publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ewentualnie Biuletynu Zamówień Publicznych) lub na stronie internetowej. Termin ten biegnie zatem od pierwszego opublikowania dokumentacji postępowania i jest niezależny od terminu na zadawanie pytań do SWZ. Ponowne otwarcie tego terminu może mieć miejsce jedynie w przypadku dokonania zmiany treści SWZ przez zamawiającego (czy to w wyniku odpowiedzi na pytania, czy to w wyniku samodzielnej decyzji) i jedynie w stosunku do postanowień, które zostały zmodyfikowane.
Strategiczne podejście w takiej sytuacji powinno więc zakładać działanie dwutorowe tzn. zarówno wystąpienie z wnioskiem o zmianę, jak i odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej (na wypadek gdyby wnioskowana modyfikacja nie została dokonana przed upływem terminu do złożenia odwołania od treści SWZ). Warto bowiem pamiętać, że o ile złożone odwołanie zawsze może być cofnięte przez wykonawcę albo uwzględnione przez zamawiającego, tak termin na złożenie odwołania nie będzie przywrócony z uwagi na fakt, że wykonawca liczył na zmianę SWZ przez zamawiającego, która jednak nie nastąpiła. Zasada ta obowiązuje nawet jeżeli niezmieniona treść SWZ wydaje się w sposób oczywisty nieprawidłowa. Kwestie te mogą być podnoszone w ewentualnych późniejszych sporach, ale już nie w ramach samego odwołania na treść dokumentacji.
Decydując się na zadanie pytania do SWZ warto zatem odpowiedzieć na pytanie, czy jest to rzeczywiście wniosek jedynie o wyjaśnienie treści SWZ, czy też prośba o dokonanie w tej treści jakiejś zmiany. W tym drugim wypadku trzeba się bowiem zastanowić jak ważna jest to zmiana dla danego wykonawcy i czy istnieją ewentualne podstawy do odwołania się na wypadek nieuwzględnienia takiego wniosku przez zamawiającego.
Na jakie pytania zamawiający musi odpowiedzieć?
Skoro już wiemy na jakie pytania zamawiający nie ma obowiązku odpowiadać, warto zastanowić się nad tymi, na które zamawiający odpowiedzieć musi.
Jak już wskazano wyżej, ustawowy instrument „pytań o SWZ” to w rzeczywistości wniosek o wyjaśnienie niejednoznacznych postanowień SWZ. Jeżeli zatem pytanie dotyczące tego, jak dany fragment dokumentacji postępowania powinien być rozumiany, wpłynie do zamawiającego przed upływem terminu, w którym zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień, nie może zostać ono pominięte. Brak odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie niejasnych postanowień SWZ w ustawowym terminie przez zamawiającego będzie stanowił zaniechanie podlegające zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej (zarówno w przypadku postępowań o wartości powyżej progów unijnych, jak i od niedawna zamówień publicznych o wartości poniżej tych progów).
W przypadku zatem stricte wniosku o wyjaśnienie treści SWZ (a nie jej zmiany), wykonawcy nie muszą rozważać równoległego skierowania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem takie odwołanie mogłoby okazać się przedwczesne. Zamawiający na tego typu pytanie do SWZ muszą odpowiedzieć w terminie określonym w art. 135 ust. 2 PZP (analogicznie: art. 284 ust. 2 PZP dla zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych). Zresztą składając wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wykonawca jeszcze nie wie, czy dane postanowienie jest w jego ocenie zasadne, bowiem jeszcze nie wie, jakie było jego zamierzone rozumienie przez zamawiającego. Dopiero zatem uzyskując odpowiedź zamawiającego wskazującą na właściwą interpretację SWZ, wykonawca będzie w stanie ocenić, czy ma podstawy do występowania z odwołaniem na treść wyjaśnianego fragmentu dokumentacji. W takim bowiem wypadku odpowiedź zamawiającego w rzeczywistości będzie modyfikacją SWZ (będzie uzupełniała SWZ o treść, której pierwotnie nie było). Wykonawcy zatem, co do zasady, ponownie otworzy się termin na wniesienie odwołania na wyjaśnianą treść SWZ, gdyż jak wskazano wyżej, w przypadku zmian dokumentacji od nowa biegnie termin na ich zaskarżenie.
Czy każda odpowiedź zamawiającego wiąże?
Często w przetargach o obszernej dokumentacji wykonawcy zastanawiają się czy poza zapoznaniem się z wielotomową SWZ, powinni jeszcze śledzić wszystkie pojawiające się w toku postępowania odpowiedzi na pytania o SWZ. Zamawiający celem wsparcia wykonawców czasem po danej puli pytań i odpowiedzi przygotowują krótkie podsumowanie ze wszystkimi wprowadzonymi przez siebie zmianami SWZ publikując np. jednolitą treść poszczególnych, zmienianych dokumentów postępowania. Taka czynność nie jest jednak wymagana przepisami PZP, choć omawianą praktykę należy uznać za godną naśladowania. Dokonaną zmianę SWZ wystarczy opublikować na stronie internetowej, stąd co do zasady każda odpowiedź zamawiającego (także krótkie „Uwzględniam.”), która znajduje się w zestawie pytań i odpowiedzi jest wiążąca dla wykonawców w zakresie w jakim zmienia lub doprecyzowuje SWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2079/21).
Istnieje jednak jeden wyjątek. Jeżeli zmieniany fragment SWZ dotyczy materii, która znalazła się w ogłoszeniu o zamówieniu (czy to z uwagi na obowiązek umieszczania jej tam, czy to z uwagi na takie ukształtowanie ogłoszenia przez zamawiającego) prowadzący postępowanie jest zobowiązany opublikować zmiany treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ewentualnie w Biuletynie Zamówień Publicznych w przypadku zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych).
Czy zatem nieopublikowanie stosownego ogłoszenia o dokonanej zmianie oznacza, że wykonawcy nie powinni się stosować do zmiany SWZ, która nastąpiła w wyniku odpowiedzi na pytania? Należy wskazać, że niestety nie istnieje ustawowa hierarchia ważności dokumentów przetargowych. W przypadku skutecznej (bo opublikowanej na stronie internetowej zmianie SWZ), ale bez skutecznej (bo nieopublikowanej w wymaganym publikatorze) zmianie tożsamej treści w ogłoszeniu o zamówieniu będziemy mieli do czynienia ze sprzecznością w dokumentacji postępowania. Sprzeczność ta może być oczywiście później usunięta przez zamawiającego (także jeśli zwróci na nią uwagę któryś z wykonawców w drodze zadanego pytania). Jeżeli jednak nie zostanie ona usunięta do upływu terminu składania ofert, może doprowadzić do zaktualizowania się obligatoryjnej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 255 pkt 6) PZP (tj. przypadek gdy, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego).
W konsekwencji, zalecane jest (z punktu widzenia wykonawców) zapoznawanie się ze wszystkimi pytaniami i odpowiedziami, które pojawiają się w toku postępowania.
Czy warto zatem zadawać pytania do SWZ?
W większości przypadków warto, a nawet trzeba zadać pytanie do SWZ. Jedna z sytuacji została wskazana już wyżej tj. chęć modyfikacji SWZ (choć w takich przypadkach zalecamy rozważyć możliwość równoległego wniesienia odwołania na postanowienia SWZ).
Należy pamiętać, że pytaniami (czy też raczej wnioskami o zmianę SWZ) można nie tylko próbować zmienić zbyt rygorystyczną treść SWZ, która uniemożliwia danemu wykonawcy udział w postępowaniu przetargowym. Proponowana modyfikacja SWZ może dotyczyć także zaostrzenia jakiegoś wymogu w celu zawężenia konkurencji. Często bowiem zamawiający z przeoczenia zapominają o dodaniu jakiegoś elementu m.in. do stawianych warunków udziału (np. wskazują na konieczność wykazania się doświadczeniem w wybudowaniu jakiegoś obiektu budowlanego, nie wskazując wymaganej wartości czy też powierzchni takiej inwestycji). Doprecyzowanie takie zamawiający muszą wyartykułować przed składaniem ofert. Nie mogą się powoływać na swoją inną (ukrytą) intencję w ukształtowaniu tego wymogu na późniejszym etapie postępowania. Warto zatem, aby wykonawcy, którym zależy na zawężeniu konkurencji w postępowaniu, zwrócili uwagę na takie przeoczenia zamawiającemu. Zwłaszcza, że ewentualne odwołanie na zbyt łagodne warunki udziału może okazać się w praktyce dużym wyzwaniem.
Kolejnym przypadkiem, kiedy warto zadać pytanie o SWZ jest niejednoznaczność postanowienia dokumentacji przetargowej. Chodzi więc zatem o wprost wskazany w art. 135 ust. 1 PZP (i analogicznie: art. 284 ust. 1 PZP dla zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych) wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, która wydaje się niezrozumiała dla wykonawcy.
W praktyce, często można się spotkać z sytuacją, w której wykonawcy wprawdzie identyfikują niejednoznaczność dokumentacji przetargowej, ale z pewnych względów umyślnie nie zwracają na nią uwagi. Wierzą bowiem, że w razie ewentualnego sporu, będą mogli „zasłonić się” ugruntowaną w orzecznictwie zamówieniowym zasadą, zgodnie z którą „wszelkie niejasności należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Nie zawsze jednak takie podejście się sprawdza. Coraz częściej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślany jest profesjonalny charakter wykonawców startujących w przetargach publicznych. Wskazuje się, że taki właśnie profesjonalista powinien dążyć do wyjaśnienia wszelkich dwuznaczności, które się pojawią na etapie analizowania przez niego dokumentacji (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2266/21). Brak skierowania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w niektórych sytuacjach może być więc odebrany jako zaniechanie wykonania obowiązku wykonawcy, a nie tylko nieskorzystanie z jego uprawnienia. Biorąc pod uwagę powyższe, wydaje się, że w sytuacji, kiedy wykonawca identyfikuje niejednoznaczność treści dokumentacji, nie powinien tej wiedzy zachowywać dla siebie.
Jak formułować pytania?
W odpowiedzi na tak zadane pytanie, a także znając z autopsji podejście zamawiających do tej kwestii, wydaje się, że sztuczne „pompowanie” treści pytań licznymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, które następnie pozostają bez przełożenia na istotę zadanego pytania, jest niecelowe. Oczywiście nie można wykluczyć, że dany zamawiający pod wpływem autorytetu Izby uwzględni pytanie wykonawcy. Często jednak wykonawcy za bardzo skupiają się na tym aspekcie pytania, zapominając o jednej bardzo ważnej kwestii.
Pytań do SWZ z roku na rok jest coraz więcej, zwłaszcza w przypadku postępowań o roboty budowlane, w których występuje bardzo obszerna dokumentacja. Zamawiający nie mają czasu do każdego pytania odnosić się w sposób szczegółowy i ich odpowiedź w przypadku wniosków o zmianę z reguły jest bardzo krótka „Zamawiający uwzględnia/nie uwzględnia”.
Co istotne i poruszane już wcześniej w niniejszym artykule, o ile materia, której dotyczy wniosek o zmianę nie znajduje się w ogłoszeniu o zamówieniu (np. warunki udziału, termin składania ofert), zamawiający w przypadku uwzględnienia wniosku, nie ma obowiązku publikowania żadnej bardziej sformalizowanej modyfikacji SWZ (co do zasady wystarczające jest opublikowanie odpowiedzi na stronie internetowej). Zmiana SWZ jest więc wiążąca dla wykonawców od momentu opublikowania właśnie tej krótkiej odpowiedzi zamawiającego „Zamawiający uwzględnia”. Trzeba zauważyć, że w takim wypadku, to przecież pytanie wykonawcy stanie się fragmentem tworzącym SWZ i to ono będzie podlegało wykładni w przypadku jakichkolwiek sporów dotyczących interpretacji postanowienia SWZ którego dotyczy.
Warto zatem, żeby wykonawcy zadbali o to, aby pytanie dotyczące wnioskowanej zmiany było jak najbardziej precyzyjne i żeby nie budziło jakichkolwiek wątpliwości co do tego, jakiej zmiany wykonawca oczekuje. Dobrze w takich sytuacjach sprawdza się wprost zacytowanie danej jednostki redakcyjnej SWZ oraz jej powtórzenie zawierające już proponowaną modyfikację (np. czy zamawiający wyrazi zgodę na zmianę treści pkt […] SWZ o brzmieniu […] na treść […]?).
Podsumowując, ilu zamawiających i innych uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tyle pomysłów na strategię działań na etapie jeszcze przed składaniem ofert. Jest to bowiem najwcześniejsza faza postępowania i nikt nie wie, co się dalej wydarzy i co w efekcie może okazać się korzystne, a co niekorzystne dla danego podmiotu. Zachęcamy jednak do niepomijania tego etapu i wykorzystania go jak najlepiej, w szczególności w celu poprawy swojej sytuacji na wypadek ewentualnych sporów mogących pojawić się na etapie czynności budzącej chyba największe emocje – czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
