Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autor: Katarzyna Wyzgał
Prawo zamówień publicznych przewiduje złożenie i badanie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia próbek przedmiotu oferty i obecnie, tak jak i na podstawie poprzednio obowiązujących regulacji, jest to praktykowane. Próbki mogą mieć różną postać, w zależności od przedmiotu zamówienia – od urządzenia elektronicznego, przez oprogramowanie i teksty reklamowe tworzone na potrzeby danego postępowania, aż po próbki murawy boiska, papieru toaletowego czy jedzenia zamawianego w ramach obsługi cateringowej.
W przypadku niektórych dostaw, których przedmiot trudno ocenić i zweryfikować jedynie na podstawie opisu, próbka wydaje się naturalnym i najbardziej odpowiednim narzędziem weryfikacji jakościowej przedmiotu oferty. W przełożeniu na mechanizmy rozpoznawane w ramach procedury postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Pzp, próbka może stanowić zatem przedmiotowy środek dowodowy lub treść oferty.
Jako przedmiotowy środek dowody, próbka służy wykazaniu zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia. Zamawiający nie opiera się zatem wyłącznie na deklaracji wykonawcy, że jego oferta spełni wszystkie postawione w postępowaniu wymagania, ale może dokonać najpewniejszej weryfikacji, badając bezpośrednio właściwości tego „produktu”, który zamawia. Badanie to może, według swojego uznania, przeprowadzić samodzielnie lub też z udziałem wykonawcy, który dany produkt zaoferował, a także z udziałem biegłego, którego na potrzeby tej oceny może powołać.
Co ciekawe, próbka nie została wprost wymieniona w ustawie, obok etykiet i certyfikatów, jako przedmiotowy środek dowodowy – jej złożenie w tym charakterze jest dopuszczalne poprzez pozostawienie przez ustawodawcę otwartego katalogu innych przedmiotowych środków dowodowych, których może żądać w postępowaniu, tak długo jak żądanie takie jest:
– proporcjonalne,
– związane z przedmiotem zamówienia,
– niezbędne do przeprowadzenia postępowania,
– nie ogranicza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Są to ogólne zasady odnoszące się do przedmiotowych środków dowodowych, a zatem obowiązują również jeśli w ich ramach żądane jest złożenie próbki. Obowiązująca jest również zasada wymagająca złożenia próbki wraz z ofertą oraz zakazująca jej uzupełnienia, chyba że zostało to wyraźnie przewidziane w warunkach zamówienia.
Przepis art. 107 ust. 3 Pzp przewiduje ponadto, że próbka jako przedmiotowy środek dowodowy może służyć również potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Próbka, będąc przykładem „produktu”, który otrzyma zamawiający w wyniku realizacji zamówienia przez danego wykonawcę, idealnie nadaje się do tego, aby pozwolić w sposób bardziej pewny i obiektywny niż zwyczajowe deklaracje składane w formularzu ofertowym, ocenić spełnianie kryteriów pozacenowych oceny ofert, szczególnie tych, których nie da się ująć w formie prostych parametrów. Nie oznacza to, że ocena próbki w ramach kryterium oceny ofert nie musi być obiektywna i zgodna z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Natomiast, pozwala na ocenę istotnych cech czy właściwości, których nie da się opisać na podstawie standardowo czy powszechnie stosowanych parametrów, np. takich, które odnoszą się do łatwości użytkowania czy sposobu funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Ocena przez komisję przetargową tego np. czy zapach markera nie jest drażniący lub czy interfejs aplikacji internetowej jest przejrzysty – może być dokonana w sposób obiektywny i zgodny z wymaganiami ustawowymi. Jednocześnie, trudno, aby ocena taka mogła być rzetelna i obiektywna, jeśli miałaby opierać się na deklaracjach własnych wykonawców, a zarazem nie zawsze jest możliwa do ujęcia poprzez odwołanie do parametrów na tyle powszechnych i standardowych, aby ich wymaganie nie ograniczało konkurencji w ramach postępowania.
Ustawa jednoznacznie wskazuje, że w przypadku, gdy próbka (tak jak każdy inny przedmiotowy środek dowodowy) służy do oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie podlega ona uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert, nawet jeśli zamawiający przewidziałby taką możliwość w stosunku do pozostałych dokumentów. Jako przedmiotowego środka dowodowego, próbki nie można uzupełnić również w przypadku, gdy została ona złożona (jest kompletna), ale potwierdzałaby że oferowany przedmiot nie jest zgodny z warunkami zamówienia.
Powoduje to, że próbka jako przedmiotowy środek dowodowy niewiele różni się od przypadku, w którym zamawiający wymagałby złożenia wraz z ofertą próbki stanowiącej treść składanej oferty. Możliwość taka nie została wprost wymieniona w przepisach ustawy, ale w praktyce jest stosowana i brak przeciwskazań, dla określenia w warunkach zamówienia takiego charakteru składanego produktu, który może być przez Zamawiającego żądany w celu określenia przedmiotu oferty (i zapewnienia możliwości porównania, czy produkt dostarczony na etapie realizacji jest zgodny z tym zaoferowanym w postępowaniu, do którego odnoszą się wszystkie deklaracje wykonawcy), ale również w celu oceny w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Rozróżnienie charakteru próbki i celu, w jakim zamawiający wymaga jej złożenia jest jednakże istotne, przede wszystkim ze względu na konsekwencje, jakie pociągać będzie niezłożenie próbki wraz z ofertą lub też – złożenie próbki nie potwierdzającej spełniania określonych parametrów. Z warunków zamówienia powinno wynikać jasno, czy próbka stanowi przedmiotowy środek dowodowy podlegający uzupełnieniu, czy też jej niezłożenie pociąga za sobą konsekwencje polegające na odrzuceniu oferty lub też wyłącznie – nieuzyskaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. O ile w niektórych przypadkach może to wynikać jasno z prostego wskazania, w jakim charakterze próbka jest składana i nie wymagać doprecyzowania, o tyle w określonych sytuacjach bardziej skomplikowanego podziału wymagań i kryteriów, zasady przejrzystości postępowania nakazywałyby wyraźne wskazanie przez Zamawiającego konsekwencji, jakie wiąże z brakiem/brakami próbki w pełnym lub częściowym zakresie. Wymagane właściwości, które ma potwierdzać złożona próbka mogą być bowiem podzielone na takie, których spełnienie jest obligatoryjne i służy potwierdzeniu zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz na wymagania fakultatywne, których spełnienie pozwala wyłącznie na pozyskanie punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Próbka wymieniona została także wprost w §9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Przepis ten, wymienia próbki, opisy lub fotografie dostarczanych produktów jako podmiotowe środki dowodowe, których Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
Wydaje się wątpliwe, w jaki sposób próbki rozstrzygać mogą o spełnieniu warunków podmiotowych, tj. takich które dotyczyć mają właściwości wykonawcy, w ramach warunków udziału w postępowaniu czyli poziomu minimalnych obligatoryjnych zdolności koniecznych do udziału w postępowaniu i powiązanych nie z przedmiotem oferty, ale z podmiotowymi cechami danego wykonawcy. Dodatkowo, żądanie próbek przewidziane zostało tylko w przypadku zamówień dotyczących dostawy produktów, nie wchodzą więc w zakres tej normy np. próbki sporządzanego przez wykonawcę tekstu w celu oceny jego zdolności do sporządzania opinii czy tekstów marketingowych, gdyż tego typu zamówienia realizowane są w ramach zamówień na usługi, nie stanowią zaś zamówień polegających na dostarczeniu określonych produktów. Pewnym wyzwaniem może być uzasadnienie żądania próbek dostarczonych produktów jako podmiotowego środka dowodowego w celu oceny zdolności technicznych i zawodowych w ramach zamówień na dostawy produktów i pogodzenie go z pozostałymi zasadami udzielania zamówień publicznych, wymagającymi formułowania warunków udziału (oraz sposobu ich oceny) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, niedyskryminujący i pozwalający zweryfikować zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia.
Przepis §9 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia wydaje się być trudny do praktycznego zastosowania ze względu na to, że wskazane w nim środki dowodowe nie są adekwatne dla potwierdzenia okoliczności, w celu których miałyby być przedkładane. Natomiast, może on stanowić również utrudnienie w prowadzeniu postępowania, w sytuacji w której brak precyzji warunków zamówienia, co do charakteru składanej próbki, może prowadzić do interpretowania jej jako podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w przywołanym postanowieniu, ale także przepisach art. 124-128 ustawy Pzp. Rodzi to istotne konsekwencje, gdyż w stosunku do podmiotowych środków dowodowych przewidziano sposób postępowania zgoła odmienny od sytuacji, w której próbka stanowi przedmiotowy środek dowodowy czy też treść oferty. Dotyczy to momentu jej składania (na wezwanie zamawiającego, nie zaś wraz z ofertą), konsekwencji, które pociąga za sobą jej wadliwość lub brak, jak również możliwości jej uzupełniania.
Istnienie tego przepisu zatem, choć nie wydaje się szczególnie pomocne w celu weryfikacji spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, stanowi dodatkowy argument przemawiający za rekomendacją, aby w warunkach zamówienia określać jasno charakter i cel żądanej od wykonawców próbki, zachowując spójność opisanego w warunkach zamówienia sposobu jej traktowania z rolami, które może pełnić w postępowaniu zgodnie z ustawą. W ten sposób, uniknie się wątpliwości i komplikacji postępowania związanych z usiłowaniem odmiennej interpretacji tego, czym w ramach danego postępowania jest wymagana próbka. Problemy takie mogą zostać ujawnione już po upływie terminu składania ofert i być podyktowane np. chęcią uzyskania przez wykonawców możliwości uzupełnienia lub poprawienia próbki w zakresie, jaki nie jest dopuszczalny dla treści oferty lub przedmiotowych środków dowodowych.
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
