Artykuł ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce
Autor: Andrzej Łukaszewicz
Oświadczenie z art.117 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako podmiotowy środek dowodowy składany jest przez wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie, wraz z ofertą lub też wnioskiem o dopuszczenie o udziału w postepowaniu. Celem oświadczenia jest wskazanie zamawiającemu części zamówienia, które zostaną zrealizowane przez poszczególne podmioty występujące wspólnie oraz umożliwienie zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy wykonawców składających ofertę wspólną zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie.
Zgodnie z definicją ujętą w art.7 pkt 17 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U 2021 poz.1129 ze zm., dalej Pzp) przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp
Zasada legalizmu ujęta w art. 17 ust.2 Pzp obliguje zamawiającego do udzielania zamówienia wybranemu wykonawcy wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy. Tym samym na wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy związany z wykazaniem spełnienia stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W światle powyższego art. 124 Pzp ustanawia normę, w myśl której w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający:
1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;
2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Natomiast w przypadku, gdy postępowanie prowadzone jest w reżimie przepisów Działu III ustawy Pzp, tj. :w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych zgodnie z kolei z art.273 Pzp zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie:
1) braku podstaw wykluczenia;
2) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Wykaz podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w art.112 ust.2 Pzp wskazany został w § 5 do § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415).
Z kolei zestawienie podmiotowych środków dowodowych dotyczące podstaw wykluczenia, o których mowa w art.108 ust.1 pkt.1-6 oraz art.109 ust.1 pkt.1-10 Pzp zawarte zostało w § 2 do § 4 niniejszego rozporządzenia.
Podmiotowe środki dowodowe składane są przez wykonawców w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w terminie 5 dni od dnia wezwania, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień składania, co reguluje odpowiednio w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych art.274 ust.1 Pzp. W przypadku zaś zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe składane są w terminie 10 dni od dnia wezwania, co reguluje z kolei treść art. 126 ust.1 Pzp.
Do podmiotowych środków dowodowych należy także oświadczenie, o którym mowa w z art.117 ust.4 Pzp, jest to oświadczenie o podziale zadań pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art.58 ust.1 Pzp określa, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest zobowiązanie do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie działań określonych w umowie ( umowa konsorcjum oraz także umowa spółki cywilnej). Tym samym wspólne ubiegnie się o udzielenie zamówienia publicznego jest uprawnieniem wykonawców, oznacza to iż wskazywanie określonej form prawnej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez zmawiającego jest niedopuszczalne, szczególnie w świetle definicji wykonawcy wskazanej w art.7 pkt 30 Pzp.
Nie mniej jednak zamawiający w dokumentacji postępowania może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, o czym mowa w art.60 Pzp.
Ponadto regulacja art.58 ust.4 Pzp uprawnia zamawiającego do określenia względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
Przytoczone regulacje art. 58 ust.4 oraz art. 60 Pzp stanowią rękojmię należytego wykonania zamówienia i podstawę do weryfikacji zakresu świadczenia realizowanego przez poszczególne podmioty w ramach oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia.
Kolejny z przepisów ustawy, sprecyzowany w treści art.117 ust.1 Pzp uprawnia zamawiającego do określenia szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne ( wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 655/21).
Postawą analizy wymagań związanych ze złożeniem oświadczenia, o którym mowa w art.117 ust. 4 Pzp jako podmiotowego środka dowodowego jest ustanowienie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, lub zawodowej zgodnie z art.112.ust.2 pkt.2 oraz warunku dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, o którym mowa w art.112 ust.2 pkt.4 Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum mają możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może jednak następować w sposób dowolny, co podkreśliła KIO w wyroku z 11 października 2021-10-11 (KIO 2597/21).
Jednakże zamawiający w odniesieniu do uprzednio przytoczonych przepisów Pzp, może określić indywidualnie dla każdego z warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.112 ust.2 Pzp sposób wykazywania się nimi przez poszczególnych członków konsorcjum. Jest to zgodne z artykułem 117 ust. 1 Pzp, co potwierdza także orzecznictwo trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 10 października 2013 roku w sprawie C – 94 / 12 (Provincia di fermo).
Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów zwrócił jednocześnie uwagę, że w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjantów by pewnymi kwalifikacjami zawodowymi wykazywał się wyłącznie jeden z konsorcjantów jeśli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Tak więc, zamawiający może określić w dokumentacji postepowania w odniesieniu do warunków postępowania odmienne zasady spełnienia warunku niż w przypadku wykonawców skradających oferty jednostkowo. W praktyce spotykamy różne konstrukcje warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do konsorcjum, w których zamawiający wymaga aby każdy z konsorcjantów spełnia dany nominalny warunek ustanowiony w dokumentacji postepowania lub też, aby przynajmniej jeden z konsorcjantów spełniał stawiany warunek samodzielnie. Wskazany sposób żądania potwierdzenia spełnienia warunków koresponduje z art. 19 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE oraz orzecznictwem unijnym co potwierdza także wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 UAB „Borta” przeciwko VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto.
W odniesieniu do art.117 ust.2 Pzp wskazuje, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Powyższy przepis odwołuje się do niezbędnych uprawnień związanych z działalnością reglamentowaną. W przypadku ustanowienia takiego warunku wykonawcy składający ofertę wspólną składają na wezwanie zamawiającego odpowiednie podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, określone w § 7, do których należeć będą m.in. zezwolenia, licencje, koncesja lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Tym samym niezasadne i nadmierne byłoby oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie legitymowali się odpowiednimi zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji zamówienia.
Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 2021-12-13 (KIO 3499/21) nie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak posiadać ten z nich, który będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień.
Konkludując, w przypadku potwierdzenia przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień podmiotowych do prowadzenia określonej działalności koncesjonowanej, wystarczającym jest spełnienie warunku przez jednego w konsorcjantów, zaś ten członek konsorcjum zobowiązany jest realizować w ramach oferty złożonej przez wykonawców wspólnie świadczenie, do którego wymagane było odpowiednie uprawnienie podmiotowe zgodnie ze stawianym przez zamawiającego warunkiem.
Podobną konstrukcję znajdziemy w art.117 ust.3 Pzp, gdzie z kolei w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W tym punkcie odnieść się należy do treści art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24/UE: „ w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, (…) oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, (…), wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, (…) lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.” Powyższe wskazuje, że zapis art.117 ust.3 Pzp zgodnie z delegacją przytoczonego przepisu dyrektywy odnosi się zarówno do podmiotów udostępniających zasoby, jak i członków grupy wykonawców składających ofertę wspólną.
Tak więc, zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami, zaś realizacja świadczenia, którym jest robota budowlana lub usługa, do realizacji których zdolności te są wymagane następować będzie przez tego z konsorcjantów, który legitymował się jedną ze wskazanych zdolności.
Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 11 października 2021 r. (KIO 2597/21) o ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura wspólnego ubiegania się o zamówienie pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków pomiędzy członków konsorcjum, obecnie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana, bowiem w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności wykazane przez te podmioty na etapie postępowania.
Tym samym w myśl przepisu art. 117 ust. 4 Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy w ramach konsorcjum. Oświadczenie to definiuje podziale zadań pomiędzy konsorcjantów.
Oświadczenie to jest wymagane wówczas, gdy zamawiający uzależnił możliwość ubiegania się o zamówienie od spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Tym samym jeżeli zamawiający w postępowaniu nie określił warunków: uprawnień, kompetencji i doświadczenia czy zasobów kadrowych, nie ma wymogu złożenia przez wykonawców oświadczenie z artykułu 117 ust. 4 Pzp. Jeśli więc nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oświadczenie takie nie jest składane (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021r., KIO 2945/21).
Oświadczenie z art.117 ust.4 Pzp stanowi podmiotowy środek dowodowy, a zgodnie z przytoczoną na wstępie definicją, podmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Zgodnie z §15 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 Pzp.
Natomiast §7 ust. 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, wskazuje iż oświadczenie z art. 117 ust. 4 wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego przekazują w postaci elektronicznej opatrując je kwalifikowanym podpisem elektronicznym a w przypadku postępowanie lub konkursu o wartości mniejsze niż progi unijne kwalifikowanym podpisem elektronicznym podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust 4 ustawy Pzp, dokonuje wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Powyższą regulację należy rozumieć w ten sposób, że poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp mogą dokonać wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ale także jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który umocowany został do reprezentowania członków konsorcjum w postępowaniu.
Celem założenia oświadczenia z art.117 ust.4 Pzp jest zwiększenie kontroli zamawiającego nad prawidłowością udzielenia zamówienia wykonawcom posiadającym określone wymagane kompetencje.
Kluczowym jest to, jaką role członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi także dodatkowego zobowiązania do realizacji określonej części zamówienia, ponieważ zamawiający i tak może żądać wykonania całości lub określonej części zamówienia przez dowolnie wskazanego przez siebie wykonawcę ze względu na solidarną odpowiedzialność współwykonawców za wykonanie umowy w sprawie zamówienia.
Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma umożliwić zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane ( KIO w wyroku z dnia 11 października 2021 r. (KIO 2597/21).
Określenie podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum jest istotne również w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 („Esaprojekt”), zgodnie z którym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, nabyte przez niego doświadczenie należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w wykonywanie czynności, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego ( oraz także wyrok TSUE z 18 lipca 2007 r. w sprawie C-399 /05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Grecji). Tak więc oświadczenie z art.117 ust.4 Pzp należy także rozpatrywać w kontekście wystawianych referencji przez zamawiającego w przypadku świadczenia realizowanego przez konsorcjum, które powinny określać zakresy realizacyjne poszczególnych członków konsorcjum zgodnie ze złożonym oświadczeniem.
Co istotne obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp odnosi się również do wykonawców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej. W świetle art. 860 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny, spółka cywilna jest bowiem umową w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki cywilnej kreuje zatem wyłącznie, funkcjonujący pomiędzy wspólnikami, stosunek zobowiązaniowy ( wyrok Sądu Najwyższego z 28 października 2003 r., sygn. I CK 201/02). Na gruncie ustawy Pzp przedsiębiorców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w konsekwencji tego wykonawcy ci w okolicznościach, o których mowa w art. 117 ust. 2 i ust. 3 Pzp zobowiązani są także dołączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub do oferty oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp z którego wynikać powinno, które roboty budowalne, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wspólnicy.
Przepis art. 117 ust.4 Pzp definiuje, iż oświadczenie, o którym mowa składane jest wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą. Warto zauważyć, że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art.124 oraz art.273 Pzp składane są na wyraźne wezwanie zamawiającego. Także mimo tego, że w treści przywołanego rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie wskazano omawianego oświadczenia, regulacja ustawowa w treści art.117 ust.4 Pzp definiuje omawiane oświadczenia jako podmiotowy środek dowodowy, co oznacza że będą miały w odniesieniu do niego zastosowanie przepisy art. 128 ust.1 Pzp, w świetle którego dopuszczalne jest uzupełnienie lub poprawienie złożonych podmiotowych środków dowodowych.
O ile oświadczenie powinno być złożone razem z ofertą, to nie oznacza to, że nie podlega ono uzupełnieniu. Skoro w świetle art. 128 ust. 1 Pzp dopuszczalne jest uzupełnienie lub poprawa złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 Pzp, również należy tak potraktować. (wyrok z 28 czerwca 2021r. KIO 1586/21, KIO 1587/21).
Tak więc, nie dołączenie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp nie jest okolicznością stanowiącą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, brak złożenia oświadczenia lub złożenie oświadczenia zawierającego błędy lub braki podlega procedurze naprawczej określonej w przywołanym powyżej art. 128 ust. 1 Pzp.
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleniowy. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
