O waloryzacji kontraktów budowlanych rozmawiamy z Mariuszem Nowakowskim, counselem w kancelarii JDP oraz prelegentem II Konferencji „Waloryzacja umów w zamówieniach publicznych”.
Witold Jarzyński: Jak obecnie wygląda sytuacja z waloryzacją wynagrodzenia w budownictwie? Czy inwestorzy chętnie się na to zgadzają?
Mariusz Nowakowski – Zagadnienie drastycznego wzrostu kosztów realizacji inwestycji budowlanych jest powszechnie znane i dostrzegane przez inwestorów. Rzadko zdarzają się już sytuacje, w których inwestorzy kwestionują sam fakt zmiany realiów rynkowych. Na nadzwyczajne wzrosty cen i wynagrodzeń wskazują wszystkie dostępne publikatory. Ten temat często przejawia się również w przestrzeni medialnej.
WJ: Co nie oznacza, że łatwo jest przekonać inwestorów do podpisywania aneksów waloryzacyjnych.
MN: Dokładnie tak. Zamawiający, dbając o budżet inwestycji lub obawiając się konsekwencji niegospodarnego wydatkowania środków publicznych (w zamówieniach publicznych), starają się odrzucać wnioski wykonawców o zmianę umowy.
WJ: Jakich używają najczęściej argumentów?
MN: W pierwszej kolejności inwestorzy powołują się w tym celu na możliwość przewidzenia przyszłych zmian rynkowych przez wykonawców. Dotyczy to przede wszystkim umów realizowanych w oparciu o oferty wyceniane po rozpoczęciu tzw. „hossy po-covidowej”, tj. po odrodzeniu popytu – w szczególności w budownictwie – na skutek ponownego „otwarcia gospodarek” po okresie ograniczeń związanych z pandemią. Argumenty w tym zakresie co do zasady są jednak nietrafione, przede wszystkim wobec skutków ekonomicznych wybuchu wojny w Ukrainie i kolejnych zwyżek cen. Inwestorzy kwestionują również wyliczenia wzrostów kosztów doznanych przez wykonawców. Przygotowanie rzetelnego materiału dowodowego w tym zakresie faktycznie wymaga staranności i dość dużego zaangażowania czasowego, jednak inwestorzy często domagają się od wykonawców dokumentów irrelewantnych dla pozytywnego rozpoznania wniosku o zmianę umowy.
WJ: Zamawiający kwestionują niekiedy również podstawy prawne waloryzacji.
MN: Zamawiający publiczni przez długi czas opierali się waloryzacji wynagrodzeń, powołując się na brak podstaw prawnych uprawniających do zmiany umowy. Argument ten jest bezpodstawny. Przepisy PZP (zarówno tej z 2004 r., jak i z 2019 r.) przewidują ww. możliwość. Potwierdził to m.in. Prezes UZP, jak i Prokuratoria Generalna. W listopadzie 2022 r. weszły również w życie przepisy nowej specustawy w tym zakresie. W ostatnim czasie nie dostrzegamy już zatem twierdzeń zamawiających publicznych o prawnej niedopuszczalności zmiany umowy (chyba, że w jej treści znajduje się niepodważalne wyłączenie możliwości zmiany umowy).
WJ: Czy ten problem występuje też na rynku prywatnym?
MN: Tak, także inwestorzy prywatni powołują się niejednokrotnie na brak ram prawnych uprawniających do zmiany umowy bez angażowania sądów. I w tym przypadku są to bezpodstawne zarzuty, jako że strony mogą zwaloryzować wynagrodzenie każdej umowy wobec wzrostu kosztów jej realizacji. Skuteczne wyłączenie takiej możliwości jest rzadko spotykane w praktyce. Takie wyłączenia pojawiają się w nowszych umowach (ale ich już – przynajmniej na razie – tak istotnie nie dotyczy problem konieczności waloryzowania wynagrodzenia).
WJ: Są jednak i pozytywne przykłady inwestorów i wykonawców, którym udaje się porozumieć.
MN: Pomimo ww. stanowisk inwestorów w ostatnim czasie zostało zawartych dużo „aneksów waloryzacyjnych”. W sprawach, w których wykonawcy wykazali swoje żądania, a inwestorzy podchodzą lojalnie do kontrahentów i nie ryzykują wydania względem nich niekorzystnego wyroku sądowego podwyższającego wynagrodzenie albo zasądzającego odszkodowanie, dokonywane są zmiany umowy. Dla inwestorów są to korzystne rozwiązania, bowiem wypłacają wykonawcom niższe kwoty niż te, które musieliby wydać w przypadku sporu sądowego. Nie ryzykują też odstąpieniem od umowy przez wykonawców i wszelkich ryzyk prawnych oraz organizacyjnych z tym związanych.
WJ: Jakie błędy najczęściej popełniają wykonawcy, składając wnioski o waloryzację wynagrodzenia?
MN: Najczęstszym błędem wykonawców domagających się podwyższenia wynagrodzenia jest zbyt późne wystąpienie do kontrahenta o zmianę umowy. Prowadzi to do zakłócenia ich płynności finansowej, co może pogłębiać straty. Ponadto, procesy negocjacji zmiany umowy są zwykle długotrwałe, przez co – w przypadku zakończenia ich sukcesem – płatność dokonywana jest często po wielu miesiącach od poniesienia zwiększonych kosztów. W dobie utrzymującej się wysokiej inflacji jest to istotne dla wyników finansowych wykonawców. Co więcej, złożenie pozwu o zmianę wynagrodzenia przez sąd jest obwarowane dość rygorystycznym terminem (w zależności od sytuacji terminem granicznym może to być nawet dzień odbioru końcowego prac). W sytuacji zatem zbyt późnego rozpoczęcia negocjacji i ich fiaska, może zabraknąć czasu na należyte przygotowanie się do procesu sądowego.
W zakresie przygotowania materiału dowodowego również można dostrzec błędy. Wykonawcy nie przedstawiają wystarczających danych dotyczących wyceny ofertowej, założeń co do zmian cen, które mogli w niej przyjąć, faktycznych zmian cen, jak i wyniku finansowego kontraktu wobec tych zmian. Należy jednak podkreślić, że nie jest koniecznym dla skutecznego żądania zmiany umowy wykazywanie każdego poniesionego kosztu dokumentem księgowym. W sytuacji, gdy dane wskaźnikowe prezentują niewątpliwą zmianę kosztów wobec realiów panujących w chwili kalkulowania oferty, spełniona jest zwykle przesłanka wykazania zmiany okoliczności wykonywania umowy i jej wpływu na kontrakt.
Te same uwagi można odnieść do przygotowania argumentacji prawnej wskazywanej we wniosku o zmianę umowy. Wykonawcy niejednokrotnie pomijają adekwatne podstawy prawne lub akcentują te mniej korzystne. Należy też wspomnieć, że w lepszej pozycji są wykonawcy, którzy doznają opóźnień, za które odpowiedzialność ponoszą inwestorzy. Zyskują oni bowiem dodatkowe podstawy prawne – zaaprobowane już w orzecznictwie – do dochodzenia wzrostu kosztów realizacji prac od swoich inwestorów. W każdym przypadku koniecznym jest w konsekwencji staranne opracowanie strategii żądania zmiany umowy, przyszłych negocjacji, jak również działań koniecznych do podjęcia na wypadek braku uzgodnienia zmiany umowy z inwestorem.
Sama taktyka prowadzenia negocjacji przez wykonawców też często nie jest wystarczająco skuteczna. Wykonawcy zapominają, że ich kontrahenci powinni współpracować z nimi w przezwyciężaniu przeszkód doznanych w toku realizacji umów. Do takich przeszkód należy natomiast zakwalifikować fundamentalne i niemożliwe do przewidzenia zmiany rynkowe w ostatnich latach. Brak współpracy może zatem nawet uprawniać wykonawcę do odstąpienia od umowy, co umożliwi mu co najmniej ograniczenie strat związanych z jej wykonywaniem. Wykonawcy często pomijają ww. okoliczność w negocjacjach.
Zdarzają się również sytuacje, w których wykonawcy pomijają postanowienia kontraktowe uprawniające ich do zwiększania wynagrodzenia bez konieczności prowadzenia jakichkolwiek negocjacji.
WJ: Czy obecne przepisy prawa są wystarczające? Czy coś należałoby zmienić?
MN: Zarówno przed zaistnieniem nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia zmian rynkowych (tj. przede wszystkim przed wybuchem epidemii i wojny w Ukrainie), jak i później, istniały podstawy prawne pozwalające na modyfikację umowy wobec ww. zmian. Każda umowa (poza nielicznymi przypadkami skutecznych wyłączeń w tym zakresie) może być zmodyfikowana przez podwyższenie wynagrodzenia lub wprowadzenie do niej postanowień zmierzających w inny sposób do poprawienia wyniku finansowego wykonawcy. Dotyczy to również umów o zamówienia publiczne. Należy pamiętać, że dopuszczalna jest zmiana umowy także w inny sposób, który pozwoli wykonawcy ograniczyć stratę – np. strony mogą zmienić rozwiązania projektowe (na tańsze), ograniczyć zakres prac itd.
WJ: W tym zakresie mieliśmy w zeszłym roku nawet nowelizację przepisów.
MN: Faktycznie, w listopadzie 2022 r. weszła w życie specustawa, która jednak de facto nie była potrzebna. Wystarczające podstawy prawne w tym zakresie obowiązywały bowiem już wcześniej. Wprost wskazano jednak w tej ustawie, że zamawiający publiczni są uprawnieni do zmian umów z wykonawcami wobec wzrostu kosztów realizacji umów. Pozwoliło to przekroczyć ostatnie „bariery” niektórym zamawiającym, którzy obawiali się konsekwencji ewentualnego bezpodstawnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcom. Trzeba jednak zauważyć, że ww. specustawa wprowadziła też dodatkowe obowiązki związane z modyfikacją umowy, które mogą być uciążliwe dla wykonawców, a nawet prowadzić – przy wadliwej wykładni przepisów, którą niestety obserwujemy w niektórych przypadkach – do pozbawienia sensu zmiany umowy.
WJ: Co ma Pan na myśli?
MN: Częste spory (przynajmniej na etapie negocjowania treści „aneksów waloryzacyjnych”) dotyczą egzekwowania od wykonawców obowiązku odpowiedniej zmiany umów podwykonawczych wobec modyfikacji umowy względem generalnego wykonawcy. W mojej ocenie intencją Ustawodawcy nie było zapewnianie podwykonawcom podwyższania wynagrodzeń w takim samym zakresie, w jakim uzgodnił to wykonawca z zamawiającym. Zmiana umowy względem podwykonawcy powinna odzwierciedlać skutki zmian realiów rynkowych doznanych przez podwykonawcę w ramach danego projektu, a nie przez generalnego wykonawcę. Podwykonawca chociażby zwykle wycenia swoje prace później niż wykonawca, przez co wynegocjowane przez niego wynagrodzenie powinno już uwzględniać co najmniej część wzrostu kosztów zaobserwowanych przez generalnego wykonawcę.
