O waloryzacji kontraktów publicznych, problemach w tym zakresie sektora publicznego i prywatnego, rozmawiamy z Mateuszem Brzezińskim, partnerem w kancelarii JBP, oraz prelegentem podczas Polskiego Kongresu Wykonawców Zamówień Publicznych.
Witold Jarzyński: Jak ocenia Pan obecne regulacje w zakresie waloryzacji kontraktów publicznych? Czy czegoś im brakuje?
Mateusz Brzeziński: Samo wprowadzenie do PZP obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych do niektórych umów w sprawie zamówienia publicznego należy ocenić pozytywnie. Nie można nie odnieść wrażenia, że takie działanie ustawodawcy spowodowane było problemami, z jakimi mierzył się rynek zamówień publicznych w latach 2016-2018 i znaczących wahań cen poszczególnych materiałów budowlanych. Niemniej jednak, ustawodawca przyczynił się do tego, że w pewnym zakresie unormowane zostało radzenie sobie z takimi sytuacjami, jeżeli spojrzymy na problemy COVID-19 (np. przerwanie łańcucha dostaw czy znaczące zwiększenie kosztów), wojny w Ukrainie czy wysokiej inflacji. Dzięki temu, umowa w sprawie zamówienia publicznego może być dzisiaj bardziej elastyczna i pozwalać na reagowanie na bieżąco na aktualną sytuację związaną z samą realizacją przedmiotu umowy. Jednakże, obowiązkowe klauzule waloryzacyjne powinny stanowić „wstęp” do odpowiednich uregulowań w umowach w zakresie potencjalnych zmian do umowy.
WJ: Jeżeli to wstęp, to co jeszcze powinno znaleźć się w umowie?
MB: W mojej ocenie, zamawiający nie powinni dążyć wyłącznie do tego, aby spełnić wymogi ustawowe i zaznaczyć opcję „zrobione” w swojej checkliście dotyczącej umowy. Wiele klauzul waloryzacyjnych sprowadza się do tego, że albo uzyskanie waloryzacji jest niezwykle utrudnione, obwarowane wieloma warunkami, albo stawiają wysokie wymogi rozpoczęcia w ogóle rozmów w zakresie waloryzacji, umożliwiając uzyskanie wyłącznie odsetka tych zwiększonych kosztów. Zamawiający, tworząc projekt umowy, powinien zatem zastanowić się nad kilkoma okolicznościami, które realnie mogą wpłynąć na realizację umowy w zakresie waloryzacji – np. jakie dokładnie elementy kosztotwórcze mogą podlegać waloryzacji, czy na jakiej szczególnej podstawie mogą być dokonane te zmiany (poza oczywistym, ustawowym wskaźnikiem GUS). Umowa powinna pozwalać na odpowiednią reakcję w przyszłości, a nie doprowadzać do tego, aby wyłącznie spełnić wymogi formalne. Pamiętać należy, że zaniechania w tym zakresie mogą narazić zamawiającego na dużo większe koszty, niż te, które związane byłyby z modyfikacją umowy z aktualnym wykonawcą.
WJ: Jakie to mogą być koszty?
MB: To mogą być np. koszt przeprowadzenia kolejnego postępowania, koszt zapewnienia ciągłości realizacji zamówienia, zwiększone koszty w nowych ofertach, ale również sam czas na przeprowadzenie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia.
WJ: A z czym w praktyce mają problemy wykonawcy składający wnioski waloryzacyjne?
MB: Wydaje mi się, że największy problem, jaki mają wykonawcy, to jest problem „mentalny” po stronie zamawiającego. Przez wiele lat stosowania poprzedniej PZP, w zasadzie nie było porównywalnych wymogów, a zamawiający wprowadzali do umowy klauzule waloryzacyjne niezwykle rzadko. Nagle okazało się, że wykonawcy chcą korzystać z możliwości przewidzianych PZP, a ostatecznie umową – nie chcą samodzielnie ponosić zwiększonych kosztów realizacji umowy w sprawie zamówienia.
WJ: Co jeszcze stanowi problem?
MB: Kolejną trudnością są dowody na zwiększone koszty wykonania zamówienia. Niejednokrotnie spotkać się bowiem można z sytuacją, w której zamawiający w sposób nieproporcjonalny żądają przedłożenia dowodów lub potwierdzenia określonych okoliczności (nawet tak oczywistych, które każdy zainteresowany mógłby pobrać z oficjalnych publikacji urzędowych).
WJ: Jakie dowody mogą być tutaj przedstawiane?
MB: Umowy o pracę, umowy o współpracy, wskaźniki WIBOR, faktury zakupowe – w zasadzie wszystko to, co pokaże, jak zmieniały się koszty w czasie trwania umowy (a nawet więcej – w momencie składania oferty, bowiem nie zawsze da się przewidzieć termin zawarcia umowy i warunki z tym związane). Wykonawcy powinni też móc polegać na publikacjach serwisów internetowych, firm HRowych czy innych podmiotów, które pozwolą na pokazanie, jak zmieniają się różne koszty.
WJ: Nie zawsze winna jest zła wola zamawiających. Częstym problemem jest brak środków na waloryzację.
MB: Tak, to poważny problem zamawiających, którzy poruszają się w pewnych ramach budżetowych. Ciężko wymagać od zamawiającego, żeby przewidywał na realizację zamówienia kwotę np. +20%. Zawiera umowę na określoną kwotę, a jeśli ma jakieś oszczędności, to przenosi je do innego wydatku. Dlatego, gdy pojawia się wniosek waloryzacyjny, to zamawiający musi „szukać” tych pieniędzy w swoich źródłach. Jeżeli ich nie ma, musi szukać możliwości formalnych doprowadzenia do tego, aby wniosek waloryzacyjny nie został uznany.
WJ: Zamawiający nie musi chyba zgadzać się na kwotę podaną przez wykonawcę. Czy dochodzi tutaj do jakiś negocjacji? Czy obie strony „dzielą” się trochę tym ryzykiem inflacji?
MB: Jak najbardziej, powinno dojść do podziału ryzyka i, co za tym idzie, podziału kosztów związanych ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Nie jest to bowiem ani winą zamawiającego, ani winą wykonawcy, że taka sytuacja ma miejsce. Pamiętać należy, że celem zamówienia publicznego jest zaspokojenie jakiejś potrzeby publicznej. Skoro tak, to doprowadzanie do sytuacji, w której niemożliwe będzie dokończenie takiej realizacji niweczy ten cel. Dlatego też, obowiązek współpracy stron, podziału ryzyka i kosztów winien być czymś naturalnym.
- Szukasz szkoleń prawniczych? Sprawdź nasz kalendarz wydarzeń >>>
- Abonament szkoleń prawniczych. Sprawdź ile zaoszczędzisz >>>
